浅析考试作弊行为的刑法规制
何一挥
我国地域辽阔、人口众多，考试作为升学深造、求职晋升、获取各类专业技术资格的重要手段被广泛采用。据统计，我国每年参加各种考试的人数多达几千万，堪称世界第一考试大国。近年来，考试作弊行为屡禁不止，愈演愈烈，有向产业化发展的不良趋势，几乎规模较大的考试，考前在网络上都能找到众多关于买卖试题及答案、作弊设备的广告。日益严重的考试作弊行为不仅破坏了考场秩序，侵害了广大诚信考生的权益，而且违背了考试制度所追求的公平、公正的人才选拔理念，危害了社会诚信体系，应予严惩。
一、当前考试作弊行为的常见方式
近日，上海市闵行区检察院成功查处了一起考研作弊案。基本案情为：今年1月5日，王某在武汉某大学参加全国硕士研究生入学统一考试思想政治理论及英语两门科目考试过程中，用偷带进考场的手机偷拍试题，并通过该手机登录QQ，将所拍试题照片发送至登录在自己笔记本电脑上的另一QQ号。当时，该笔记本电脑放置在王某租住的武汉市某公寓内，由王某女友辜某操作。辜某收到试题照片后，通过QQ聊天软件将试题照片转发至若干QQ号及一个QQ群上，以便有针对性地获取试题答案，帮助男友通过考试。由于辜某认为在上海居住的朋友李某可能有获取试题答案的渠道，因此将部分试题照片转发至李某的QQ号。李某当时正在闵行区某网吧通过QQ聊天软件进行试题答案买卖，李某将收到的试题照片转发至其注册的一个QQ群上，并将QQ群上出现的试题答案转发给辜某。与此同时，其他接收试题照片的QQ号也陆续将试题答案发给了辜某。辜某将答案整理后转发至王某用手机登录的QQ，并同时转发至王某事先指定的另一QQ号（网名为“安吉”）。经查，王某与李某长期从事各类考试作弊设备及试题答案的买卖，此次王某除通过作弊方式参加研究生考试外，还从事作弊设备及试题答案的买卖。由于自己要参加考试无法亲自操作，王某事先告知其女友辜某将收集到的试题答案除发送给自己外，还发送给网名为“安吉”的QQ号，并非法获利5200元。李某通过QQ聊天软件买卖试题答案获利2400元。2013年7月，我院以王某等3人构成故意泄露国家秘密罪向区法院提起公诉，同年8月，区法院作出一审判决：3名被告人犯故意泄露国家秘密罪，分别被判处有期徒刑8个月至11个月。
通过办理该案，我们从中梳理总结出目前全国统一考试作弊的通常方法。根据被告人王某交代，全国统考科目监管很严，在考前获取试题和答案难以做到，一般都采用“考中设备加发送答案”的模式作弊，具体如下：
考前，通过在校内张贴小广告，在QQ签名栏、QQ聊天群中发布消息等方式招揽生意，
然后通过QQ聊天软件商定作弊方案及价格，同时，为应对考场屏蔽手机信号，向作弊考生兜售用于在考试时接收答案的液晶屏（俗称橡皮）、无线耳机等接收装置。考试期间，派专人以考生身份进入信号屏蔽较弱、监考较松的考场，用手机偷拍试题照片后通过QQ等聊天软件发出，然后组织专人（俗称“枪手”）答题，再由专人在考场附近架设发射器（一般架设在考场周围2公里范围内事先预订的宾馆房间内），将答案发送给携带接收装置的考生。如果考场不屏蔽手机信号，则直接将答案通过QQ等聊天软件发至作弊考生手机。简言之，作弊行为一般通过“将试题传出”和“将答案传入”两个主要过程来实现。整个作案流程组织严密、分工明确，网络传输、资源共享，多人配合、共同分赃。
二、考试作弊行为刑法规制现状
根据教育部、国家保密局《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（教密〔2001〕2号文件），“国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准为绝密级事项。”根据教育部有关规定，国家教育全国统一考试指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士生研究生招生考试、高等教育自学考试。据此，在当前司法实践中，主要以侵犯国家秘密类犯罪来规制上述考试作弊行为。根据犯罪客观方面的不同，行为人可能构成故意泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪。
故意泄露国家秘密罪规定于刑法分则第九章渎职罪中（第398条），是指“国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为” 。非法获取国家秘密罪规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪内第一节扰乱公共秩序罪中（第282条），是指“指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。” 在本案中，被告人王某作为考生有权在考试期间接触并知悉试题，不属于非法获取国家秘密。被告人辜某事先并未与王某预谋在考试期限发送试题，而是王某将手机偷带入考场后，发现有信号可以上网，遂临时起意，拍摄试题照片并通过QQ聊天软件发给女友辜某。同样，被告人李某事先也未与辜某预谋获取试题，而是辜某收到试题后认为李某能弄到答案，遂将试题转发给李某。因此，3名被告人的客观方面均不符合以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密的行为特征，不构成非法获取国家秘密罪。3名被告人将全国硕士研究生入学统一考试思想政治理论及英语两门科目部分试题在网络上传播，致使绝密级的考研试题在考试期间被不应知悉者知悉，情节严重，故构成故意泄露国家秘密罪。
三、争议问题
（一）试题及答案的定密
虽然《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（教密〔2001〕2号文件）根据考试的规模和种类确定了试题和答案的密级，但是笔者认为将试题及答案认定为国家秘密不符合定密法定原则。修订后的《保守国家秘密法》（以下简称《保密法》） 第九条规定了定密原则及定密范围。定密原则为：“涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益。”定密范围为：“（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。”由此可见，试题及答案不属于《保密法》具体例举的6项定密事项。有人提出，兜底条款“（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项”为试题及答案定密提供了依据。笔者认为，该兜底条款的适用必须符合上述定密原则，泄露试题及答案的危害性主要表现为扰乱考场秩序，破坏考试的公正性和公平性，进而危害社会诚信体系，而非定密原则要求的“损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益”。另外，《保密法》第十条规定，绝密级国家秘密是最重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害。将全国硕士研究生入学考试试题及答案定为绝密级国家秘密并不符合该条规定。
另外，“教密〔2001〕2号文件”仅针对国家教育部门主管的涉及教育工作的考试，如高考、研究生入学考试、自学考试等；对国家其他部门主管的考试，如公务员考试，司法考试，会计师、建筑师、医师等资格考试的试题及答案能否同样认定为国家秘密，没有明确规定。而且，以文件形式认定可能关系到罪与非罪的国家秘密，显然层级太低，不符合罪刑法定的原则。
（二）以渎职罪名评价作弊行为
刑法分则第九章规定的渎职罪，是指国家机关工作人员不履行职责或不正确履行职责，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家或人民利益遭受重大损失的行为。 故意或过失泄露国家秘密罪是渎职罪中唯一规定可以由非国家机关工作人员构成的犯罪，即犯罪主体可以是一般主体，那么这个一般主体是否应当有所限定，法律没有明确规定，多数观点认为，“非国家机关工作人员应作广义理解，是指一切知悉或了解国家秘密的非国家机关工作人员” 。
笔者认为，这里的一般主体应当限定为“因职务关系接触或知悉国家秘密的非国家机关工作人员”。以本案为例，应当限定为“出题人，试题及答案的印刷人、保管人、运送人，监考人等因职务关系有权接触或知悉试题及答案的人”。如果将“非国家机关工作人员”作广义理解，扩大到所有一般主体，就不应当将其划归为“渎职犯罪”，因为与职务无关的泄题行为，不能称其为渎职。 试想一下，本案中如果被告人辜某事先与王某预谋在考试期间由王某将试题发给她，然后再由她转发出去，那么辜某获取试题的行为可能构成非法获取国家秘密罪，属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序的行为，而其转发试题的行为构成泄露国家秘密罪，属于渎职行为，由此造成定性上的混乱。
刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或法益侵害的危险性。 对犯罪行为定何种罪应当根据其侵害的法律所保护的利益来确定。考试作弊行为侵害的是正常的考场秩序、考生的平等考试权、考试的公正性和公平性及社会诚信体系，而非保密制度所保护的防止因泄密而造成国家安全和利益的损害。美国从维护社会诚信体系的角度，将考试作弊行为定性为欺诈行为。如2011年，美国纽约长岛一所重点中学的6名学生花钱请一名19岁的大学生代替他们参加SAT考试 ，后因考试成绩远远高于他们平时在校成绩被查而案发。承办该案的检察官介绍，替考者将面临阴谋欺诈（scheme to defraud）、篡改业务记录（falsifying business records）、盗用身份（criminal impersonation）的指控，如果定罪，最高可判处四年有期徒刑；请人替考的6名考生将面临轻罪（misdemeanor）指控，因为他们试图欺骗考试体系，其行为可能导致诚实和合格的学生无法进入自己梦想的大学（these six defendants tried to cheat the system and may have kept honest and qualified students from getting into their dream school）。 我国台湾地区在刑法分则第五章妨害公务罪中单独设立“妨害考试罪”，用以规制违反《公务人员考试法》应承担的刑事责任。 笔者认为，在刑法中设立单独罪名以规制考试作弊行为的做法值得借鉴。
（三）保密期限的确定
有观点认为，开考后试卷就不是国家秘密了，理由主要有两条：“一是考试开始，考卷上的封条被打开，意味着解封，也意味着解密，二是开考后考卷到了千千万万考生手中，试卷不再算是国家秘密 ”。对于《教育部关于对<教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定>中“启用之前”一词解释的通知》（教密函〔2005〕1号文件）中，将试卷“启用”解释为“启封和启封后使用完毕”，有学者提出了质疑，认为按照通常理解，试卷“启用”的含义就是“为考试目的启封试卷”，如果理解为“启封和启封后使用完毕”两层含义，那么在时间段上“启封”已被“使用完毕”所包含，又何必增加“启封”的时间点？
笔者认为，“教密函〔2005〕1号文件”对“启用之前”一词的解释是合理的。根据《保密法》第二条规定，国家秘密属于“在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。虽然考卷封条打开后分发至广大考生手中，但在规定可以交卷的时间前，试题仍只限定在一定范围的人员知悉，即通过报名资格审查，获得准考证的考生。将试题的保密期限理解为“封条打开前”过于形式化和机械化，考生数量的多少不影响此时掌握试题人员身份的特定性， 因此，无论是考前，还是考中，泄露试题行为的性质都是泄密。但是，需要指出，由教育部门单方就涉及保密期限的文字作出解释，据此确定罪与非罪，不符合罪刑法定原则，此问题应通过立法或司法解释加以明确。
（四）情节严重的认定
与非法获取国家秘密罪不同，构成故意泄露国家秘密罪必须符合“情节严重”的规定，司法实践中，通行的做法是以《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准规定》）来确定“情节严重”。根据该规定，“故意、过失泄露国家秘密的，泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的应立案侦查”。对于试题中如何认定“项”与“件”的具体标准，没有规定可循，是否每一道题都能认定为一“项”，实践中争议很大。在本案中，被告人王某、辜某故意泄露政治试题共14题，占总分值的53%，故意泄露英语试题共7题，占总分值的40%；被告人李某故意泄露的政治试题共12题，占总分值的23%。泄题行为无论从数量，还是分值来看，均达到严重影响考试结果的程度，最终，法院对3名被告人均认定“情节严重”。
笔者认为，考试通过与否最终是以考分来衡量，查案中亦发现作弊考生对问答题、分析题、作文题等高分值试题答案的需求量远远大于选择题、是非题等小分值试题，本案中，被告人王某也指示其女友辜某“关键是大题目答案”。因此，在试题类泄密案件中，应将泄露试题的数量和分值结合起来考虑，综合认定泄题行为是否“情节严重”。笔者建议，“情节严重”可按照“单科泄露试题分值达到10%以上或泄露试题数量达到5题以上”的标准来确定。
（五）“枪手”答案的性质
如前所述，目前常见的作弊方式是在考试期间将试题泄露出来，然后找专人（即枪手）做题后再将答案发给考生。那么“枪手”根据真题做的答案能否认定为国家秘密，获取或转发“枪手”做的答案能否构成非法获取国家秘密罪或故意泄露国家秘密罪，理论上存在争议，实践中也不统一。笔者认为，“枪手”做的答案与试题的性质不同，不能认定为国家秘密。《保密法》第二条规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”国家秘密具有价值性、法定性、可控性、时效性四个属性，四者之间相互影响和制约，如果丧失了其中任何一个要素，其他三个属性也就丧失了。 教育部考试中心出具的参考答案（俗称“官方答案”）从制作、印刷、标注密级、贴封条，到运送、保存、采取保密措施，直至最终对外公布，都严格依照“法定程序确定”，依法属于国家秘密。“枪手”做的答案是做题人根据自己对试题的智力思考得出的结论，不具有法定性，即使与官方答案一致，也不能认定为国家秘密。司法实践中，有的保密行政管理部门事后将与“官方答案”一致的“枪手答案”鉴定为国家秘密，为行为人构成侵犯国家秘密类犯罪提供依据。
笔者认为，国家秘密作为“关系国家利益和安全的事项”，具有确定性，其认定应当基于法律的明确规定，而不是“被鉴定出来的”，这种以“做对与否”为标准的鉴定方式随意性太大，且问答题、分析题及作文题难以界定“做对与否”，如此认定标准不利于维护国家秘密的法定性和严肃性。有学者指出，“在保密司法实践中，人民法院对“侵犯”事前没有确定或标明“国家秘密”的行为进行定罪处罚，且将本应由人民法院判断是否国家秘密的司法职权拱手让渡给保密行政机关，让其事后鉴定、事后定密，是定密主观性、随意性的表现 ”。不可否认，泄露试题是为了获取答案，没有答案则作弊无法完成，对考场秩序和广大诚信考生来说，泄露“官方答案”与泄露“与官方答案一致的枪手答案”具有相同的危害性，应予严厉打击。对于“枪手”而言，由于其通过获取作为国家秘密的真题来答题获利，可能构成非法获取国家秘密罪，但对于未泄露真题而仅仅获得“枪手答案”的考生以及转发“枪手答案”的人而言，根据现有法律规定，以侵犯国家秘密类犯罪规制并不合适。
四、对策建议
（一）尽快出台《考试法》
美国学者亚尔保德·兰认为：“考试的功能甚为广博。在政界、军界、工界和商界各方面，运用考试来选拔人才的，一天比一天普遍，而且富有成效，可见考试不是特为解决教育问题的必要工具，而是推进社会各种事业的良好法则。” 目前我国考试种类繁多，涉及利益面广泛，越来越来受到社会各界的关注。就考试这一社会现象而言，考试的影响所及涵盖社会各大领域，远非单一的学校教育系统。 由此可见，考试问题不是单靠教育部门就能解决的，应当由全国人大通过立法来规范。《考试法》草案于2005年完成，至今已过去8年，期间考试作弊行为发展迅速，甚至形成一定产业规模，《考试法》的尽快出台有利于统一规范各类考试，明确考试作弊行为的法律责任及处罚措施，为刑法规制考试作弊行为提供依据。
（二）增设“妨害考试罪”
当前，考试参加人数越来越多，以全国硕士研究生入学考试为例，2013年考生人数达到180万。与此同时，考试作弊行为愈演愈烈，笔者前往武汉调查本案期间，发现多地公安干警在市公安局网侦部门等候协查试题通过网络泄露情况，可见目前考试作弊行为的严重程度。目前主要以侵犯国家秘密类犯罪规制考试作弊行为的做法已难以适应形势发展的需要，有必要设立单独罪名加以规制。
笔者建议，可通过刑法修正案的方式在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪内第一节扰乱公共秩序罪中增设“妨害考试罪”。考试作弊行为的直接危害性在于破坏了考场秩序，考场秩序属于公共秩序之一，就目前刑法分则的章节设置来看，将妨害考试罪设立在扰乱公共秩序罪中较为合适。根据刑法歉抑性原则，宜将刑法规制的考试范围限定为全国统一考试，即国家级考试；犯罪的客观方面可将考试作弊行为及其他妨害考试的行为采用例举方式表述；处罚方面可参考“故意泄露国家秘密罪”和“非法获取国家秘密罪”的刑期规定来设定，具体条文设计如下：
在全国统一考试期间，有下列妨害考试行为之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：
1. 找他人代替自己参加考试，代替他人参加考试；
2. 伪造或变造准考证件的；
3. 在考前或考试进行中以窃取、刺探、收买等方法获取试题、答案，情节严重的；
4. 在考前或考试进行中泄露试题、答案，情节严重的；
5. 在考前或考试进行中根据他人获取的试题制作答案，帮助他人进行作弊，情节严重的；
6. 在考试进行中利用网络、通讯工具、作弊设备器材传递或传播试题、答案等考试信息，情节严重的；
7. 买卖或提供用于考试作弊的设备器材，情节严重的；
8. 考试组织人员、管理人员、监考人员等为作弊行为提供帮助或便利条件，情节严重的；
9. 其他妨害考试工作正常进行的行为，情节严重的。
前款所称的“答案”，是指考试主管部门为组织考试所制作的参考答案，及他人根据试题制作的与考试主管部门的参考答案一致或相近的答案。
五、结语
根据现行法律规定，以侵犯国家秘密类犯罪规制考试作弊行为不失为维护考试公平性和严肃性，保障考生平等考试权，处罚和震慑作弊者的有效手段。随着我国经济和社会事业的快速发展，考试已成为人们生活中重要的组成部分，与此同时，考试作弊行为屡禁不止，作弊手段不断翻新、科技含量不断提高、参与人数不断增加，以故意泄露国家秘密罪和非法获取国家秘密罪来认定作弊行为的做法在理论上存在争议，在实践中无法满足形势发展的需要，应尽快出台《考试法》，并在刑法分则中单独设立“妨害考试罪”，从而更准确、有效地依法打击考试作弊行为。
我国地域辽阔、人口众多，考试作为升学深造、求职晋升、获取各类专业技术资格的重要手段被广泛采用。据统计，我国每年参加各种考试的人数多达几千万，堪称世界第一考试大国。近年来，考试作弊行为屡禁不止，愈演愈烈，有向产业化发展的不良趋势，几乎规模较大的考试，考前在网络上都能找到众多关于买卖试题及答案、作弊设备的广告。日益严重的考试作弊行为不仅破坏了考场秩序，侵害了广大诚信考生的权益，而且违背了考试制度所追求的公平、公正的人才选拔理念，危害了社会诚信体系，应予严惩。
一、当前考试作弊行为的常见方式
近日，上海市闵行区检察院成功查处了一起考研作弊案。基本案情为：今年1月5日，王某在武汉某大学参加全国硕士研究生入学统一考试思想政治理论及英语两门科目考试过程中，用偷带进考场的手机偷拍试题，并通过该手机登录QQ，将所拍试题照片发送至登录在自己笔记本电脑上的另一QQ号。当时，该笔记本电脑放置在王某租住的武汉市某公寓内，由王某女友辜某操作。辜某收到试题照片后，通过QQ聊天软件将试题照片转发至若干QQ号及一个QQ群上，以便有针对性地获取试题答案，帮助男友通过考试。由于辜某认为在上海居住的朋友李某可能有获取试题答案的渠道，因此将部分试题照片转发至李某的QQ号。李某当时正在闵行区某网吧通过QQ聊天软件进行试题答案买卖，李某将收到的试题照片转发至其注册的一个QQ群上，并将QQ群上出现的试题答案转发给辜某。与此同时，其他接收试题照片的QQ号也陆续将试题答案发给了辜某。辜某将答案整理后转发至王某用手机登录的QQ，并同时转发至王某事先指定的另一QQ号（网名为“安吉”）。经查，王某与李某长期从事各类考试作弊设备及试题答案的买卖，此次王某除通过作弊方式参加研究生考试外，还从事作弊设备及试题答案的买卖。由于自己要参加考试无法亲自操作，王某事先告知其女友辜某将收集到的试题答案除发送给自己外，还发送给网名为“安吉”的QQ号，并非法获利5200元。李某通过QQ聊天软件买卖试题答案获利2400元。2013年7月，我院以王某等3人构成故意泄露国家秘密罪向区法院提起公诉，同年8月，区法院作出一审判决：3名被告人犯故意泄露国家秘密罪，分别被判处有期徒刑8个月至11个月。
通过办理该案，我们从中梳理总结出目前全国统一考试作弊的通常方法。根据被告人王某交代，全国统考科目监管很严，在考前获取试题和答案难以做到，一般都采用“考中设备加发送答案”的模式作弊，具体如下：
考前，通过在校内张贴小广告，在QQ签名栏、QQ聊天群中发布消息等方式招揽生意，
然后通过QQ聊天软件商定作弊方案及价格，同时，为应对考场屏蔽手机信号，向作弊考生兜售用于在考试时接收答案的液晶屏（俗称橡皮）、无线耳机等接收装置。考试期间，派专人以考生身份进入信号屏蔽较弱、监考较松的考场，用手机偷拍试题照片后通过QQ等聊天软件发出，然后组织专人（俗称“枪手”）答题，再由专人在考场附近架设发射器（一般架设在考场周围2公里范围内事先预订的宾馆房间内），将答案发送给携带接收装置的考生。如果考场不屏蔽手机信号，则直接将答案通过QQ等聊天软件发至作弊考生手机。简言之，作弊行为一般通过“将试题传出”和“将答案传入”两个主要过程来实现。整个作案流程组织严密、分工明确，网络传输、资源共享，多人配合、共同分赃。
二、考试作弊行为刑法规制现状
根据教育部、国家保密局《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（教密〔2001〕2号文件），“国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准为绝密级事项。”根据教育部有关规定，国家教育全国统一考试指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士生研究生招生考试、高等教育自学考试。据此，在当前司法实践中，主要以侵犯国家秘密类犯罪来规制上述考试作弊行为。根据犯罪客观方面的不同，行为人可能构成故意泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪。
故意泄露国家秘密罪规定于刑法分则第九章渎职罪中（第398条），是指“国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为” 。非法获取国家秘密罪规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪内第一节扰乱公共秩序罪中（第282条），是指“指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。” 在本案中，被告人王某作为考生有权在考试期间接触并知悉试题，不属于非法获取国家秘密。被告人辜某事先并未与王某预谋在考试期限发送试题，而是王某将手机偷带入考场后，发现有信号可以上网，遂临时起意，拍摄试题照片并通过QQ聊天软件发给女友辜某。同样，被告人李某事先也未与辜某预谋获取试题，而是辜某收到试题后认为李某能弄到答案，遂将试题转发给李某。因此，3名被告人的客观方面均不符合以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密的行为特征，不构成非法获取国家秘密罪。3名被告人将全国硕士研究生入学统一考试思想政治理论及英语两门科目部分试题在网络上传播，致使绝密级的考研试题在考试期间被不应知悉者知悉，情节严重，故构成故意泄露国家秘密罪。
三、争议问题
（一）试题及答案的定密
虽然《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（教密〔2001〕2号文件）根据考试的规模和种类确定了试题和答案的密级，但是笔者认为将试题及答案认定为国家秘密不符合定密法定原则。修订后的《保守国家秘密法》（以下简称《保密法》） 第九条规定了定密原则及定密范围。定密原则为：“涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益。”定密范围为：“（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。”由此可见，试题及答案不属于《保密法》具体例举的6项定密事项。有人提出，兜底条款“（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项”为试题及答案定密提供了依据。笔者认为，该兜底条款的适用必须符合上述定密原则，泄露试题及答案的危害性主要表现为扰乱考场秩序，破坏考试的公正性和公平性，进而危害社会诚信体系，而非定密原则要求的“损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益”。另外，《保密法》第十条规定，绝密级国家秘密是最重要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害。将全国硕士研究生入学考试试题及答案定为绝密级国家秘密并不符合该条规定。
另外，“教密〔2001〕2号文件”仅针对国家教育部门主管的涉及教育工作的考试，如高考、研究生入学考试、自学考试等；对国家其他部门主管的考试，如公务员考试，司法考试，会计师、建筑师、医师等资格考试的试题及答案能否同样认定为国家秘密，没有明确规定。而且，以文件形式认定可能关系到罪与非罪的国家秘密，显然层级太低，不符合罪刑法定的原则。
（二）以渎职罪名评价作弊行为
刑法分则第九章规定的渎职罪，是指国家机关工作人员不履行职责或不正确履行职责，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家或人民利益遭受重大损失的行为。 故意或过失泄露国家秘密罪是渎职罪中唯一规定可以由非国家机关工作人员构成的犯罪，即犯罪主体可以是一般主体，那么这个一般主体是否应当有所限定，法律没有明确规定，多数观点认为，“非国家机关工作人员应作广义理解，是指一切知悉或了解国家秘密的非国家机关工作人员” 。
笔者认为，这里的一般主体应当限定为“因职务关系接触或知悉国家秘密的非国家机关工作人员”。以本案为例，应当限定为“出题人，试题及答案的印刷人、保管人、运送人，监考人等因职务关系有权接触或知悉试题及答案的人”。如果将“非国家机关工作人员”作广义理解，扩大到所有一般主体，就不应当将其划归为“渎职犯罪”，因为与职务无关的泄题行为，不能称其为渎职。 试想一下，本案中如果被告人辜某事先与王某预谋在考试期间由王某将试题发给她，然后再由她转发出去，那么辜某获取试题的行为可能构成非法获取国家秘密罪，属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序的行为，而其转发试题的行为构成泄露国家秘密罪，属于渎职行为，由此造成定性上的混乱。
刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或法益侵害的危险性。 对犯罪行为定何种罪应当根据其侵害的法律所保护的利益来确定。考试作弊行为侵害的是正常的考场秩序、考生的平等考试权、考试的公正性和公平性及社会诚信体系，而非保密制度所保护的防止因泄密而造成国家安全和利益的损害。美国从维护社会诚信体系的角度，将考试作弊行为定性为欺诈行为。如2011年，美国纽约长岛一所重点中学的6名学生花钱请一名19岁的大学生代替他们参加SAT考试 ，后因考试成绩远远高于他们平时在校成绩被查而案发。承办该案的检察官介绍，替考者将面临阴谋欺诈（scheme to defraud）、篡改业务记录（falsifying business records）、盗用身份（criminal impersonation）的指控，如果定罪，最高可判处四年有期徒刑；请人替考的6名考生将面临轻罪（misdemeanor）指控，因为他们试图欺骗考试体系，其行为可能导致诚实和合格的学生无法进入自己梦想的大学（these six defendants tried to cheat the system and may have kept honest and qualified students from getting into their dream school）。 我国台湾地区在刑法分则第五章妨害公务罪中单独设立“妨害考试罪”，用以规制违反《公务人员考试法》应承担的刑事责任。 笔者认为，在刑法中设立单独罪名以规制考试作弊行为的做法值得借鉴。
（三）保密期限的确定
有观点认为，开考后试卷就不是国家秘密了，理由主要有两条：“一是考试开始，考卷上的封条被打开，意味着解封，也意味着解密，二是开考后考卷到了千千万万考生手中，试卷不再算是国家秘密 ”。对于《教育部关于对<教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定>中“启用之前”一词解释的通知》（教密函〔2005〕1号文件）中，将试卷“启用”解释为“启封和启封后使用完毕”，有学者提出了质疑，认为按照通常理解，试卷“启用”的含义就是“为考试目的启封试卷”，如果理解为“启封和启封后使用完毕”两层含义，那么在时间段上“启封”已被“使用完毕”所包含，又何必增加“启封”的时间点？
笔者认为，“教密函〔2005〕1号文件”对“启用之前”一词的解释是合理的。根据《保密法》第二条规定，国家秘密属于“在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。虽然考卷封条打开后分发至广大考生手中，但在规定可以交卷的时间前，试题仍只限定在一定范围的人员知悉，即通过报名资格审查，获得准考证的考生。将试题的保密期限理解为“封条打开前”过于形式化和机械化，考生数量的多少不影响此时掌握试题人员身份的特定性， 因此，无论是考前，还是考中，泄露试题行为的性质都是泄密。但是，需要指出，由教育部门单方就涉及保密期限的文字作出解释，据此确定罪与非罪，不符合罪刑法定原则，此问题应通过立法或司法解释加以明确。
（四）情节严重的认定
与非法获取国家秘密罪不同，构成故意泄露国家秘密罪必须符合“情节严重”的规定，司法实践中，通行的做法是以《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准规定》）来确定“情节严重”。根据该规定，“故意、过失泄露国家秘密的，泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的应立案侦查”。对于试题中如何认定“项”与“件”的具体标准，没有规定可循，是否每一道题都能认定为一“项”，实践中争议很大。在本案中，被告人王某、辜某故意泄露政治试题共14题，占总分值的53%，故意泄露英语试题共7题，占总分值的40%；被告人李某故意泄露的政治试题共12题，占总分值的23%。泄题行为无论从数量，还是分值来看，均达到严重影响考试结果的程度，最终，法院对3名被告人均认定“情节严重”。
笔者认为，考试通过与否最终是以考分来衡量，查案中亦发现作弊考生对问答题、分析题、作文题等高分值试题答案的需求量远远大于选择题、是非题等小分值试题，本案中，被告人王某也指示其女友辜某“关键是大题目答案”。因此，在试题类泄密案件中，应将泄露试题的数量和分值结合起来考虑，综合认定泄题行为是否“情节严重”。笔者建议，“情节严重”可按照“单科泄露试题分值达到10%以上或泄露试题数量达到5题以上”的标准来确定。
（五）“枪手”答案的性质
如前所述，目前常见的作弊方式是在考试期间将试题泄露出来，然后找专人（即枪手）做题后再将答案发给考生。那么“枪手”根据真题做的答案能否认定为国家秘密，获取或转发“枪手”做的答案能否构成非法获取国家秘密罪或故意泄露国家秘密罪，理论上存在争议，实践中也不统一。笔者认为，“枪手”做的答案与试题的性质不同，不能认定为国家秘密。《保密法》第二条规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”国家秘密具有价值性、法定性、可控性、时效性四个属性，四者之间相互影响和制约，如果丧失了其中任何一个要素，其他三个属性也就丧失了。 教育部考试中心出具的参考答案（俗称“官方答案”）从制作、印刷、标注密级、贴封条，到运送、保存、采取保密措施，直至最终对外公布，都严格依照“法定程序确定”，依法属于国家秘密。“枪手”做的答案是做题人根据自己对试题的智力思考得出的结论，不具有法定性，即使与官方答案一致，也不能认定为国家秘密。司法实践中，有的保密行政管理部门事后将与“官方答案”一致的“枪手答案”鉴定为国家秘密，为行为人构成侵犯国家秘密类犯罪提供依据。
笔者认为，国家秘密作为“关系国家利益和安全的事项”，具有确定性，其认定应当基于法律的明确规定，而不是“被鉴定出来的”，这种以“做对与否”为标准的鉴定方式随意性太大，且问答题、分析题及作文题难以界定“做对与否”，如此认定标准不利于维护国家秘密的法定性和严肃性。有学者指出，“在保密司法实践中，人民法院对“侵犯”事前没有确定或标明“国家秘密”的行为进行定罪处罚，且将本应由人民法院判断是否国家秘密的司法职权拱手让渡给保密行政机关，让其事后鉴定、事后定密，是定密主观性、随意性的表现 ”。不可否认，泄露试题是为了获取答案，没有答案则作弊无法完成，对考场秩序和广大诚信考生来说，泄露“官方答案”与泄露“与官方答案一致的枪手答案”具有相同的危害性，应予严厉打击。对于“枪手”而言，由于其通过获取作为国家秘密的真题来答题获利，可能构成非法获取国家秘密罪，但对于未泄露真题而仅仅获得“枪手答案”的考生以及转发“枪手答案”的人而言，根据现有法律规定，以侵犯国家秘密类犯罪规制并不合适。
四、对策建议
（一）尽快出台《考试法》
美国学者亚尔保德·兰认为：“考试的功能甚为广博。在政界、军界、工界和商界各方面，运用考试来选拔人才的，一天比一天普遍，而且富有成效，可见考试不是特为解决教育问题的必要工具，而是推进社会各种事业的良好法则。” 目前我国考试种类繁多，涉及利益面广泛，越来越来受到社会各界的关注。就考试这一社会现象而言，考试的影响所及涵盖社会各大领域，远非单一的学校教育系统。 由此可见，考试问题不是单靠教育部门就能解决的，应当由全国人大通过立法来规范。《考试法》草案于2005年完成，至今已过去8年，期间考试作弊行为发展迅速，甚至形成一定产业规模，《考试法》的尽快出台有利于统一规范各类考试，明确考试作弊行为的法律责任及处罚措施，为刑法规制考试作弊行为提供依据。
（二）增设“妨害考试罪”
当前，考试参加人数越来越多，以全国硕士研究生入学考试为例，2013年考生人数达到180万。与此同时，考试作弊行为愈演愈烈，笔者前往武汉调查本案期间，发现多地公安干警在市公安局网侦部门等候协查试题通过网络泄露情况，可见目前考试作弊行为的严重程度。目前主要以侵犯国家秘密类犯罪规制考试作弊行为的做法已难以适应形势发展的需要，有必要设立单独罪名加以规制。
笔者建议，可通过刑法修正案的方式在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪内第一节扰乱公共秩序罪中增设“妨害考试罪”。考试作弊行为的直接危害性在于破坏了考场秩序，考场秩序属于公共秩序之一，就目前刑法分则的章节设置来看，将妨害考试罪设立在扰乱公共秩序罪中较为合适。根据刑法歉抑性原则，宜将刑法规制的考试范围限定为全国统一考试，即国家级考试；犯罪的客观方面可将考试作弊行为及其他妨害考试的行为采用例举方式表述；处罚方面可参考“故意泄露国家秘密罪”和“非法获取国家秘密罪”的刑期规定来设定，具体条文设计如下：
在全国统一考试期间，有下列妨害考试行为之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：
1. 找他人代替自己参加考试，代替他人参加考试；
2. 伪造或变造准考证件的；
3. 在考前或考试进行中以窃取、刺探、收买等方法获取试题、答案，情节严重的；
4. 在考前或考试进行中泄露试题、答案，情节严重的；
5. 在考前或考试进行中根据他人获取的试题制作答案，帮助他人进行作弊，情节严重的；
6. 在考试进行中利用网络、通讯工具、作弊设备器材传递或传播试题、答案等考试信息，情节严重的；
7. 买卖或提供用于考试作弊的设备器材，情节严重的；
8. 考试组织人员、管理人员、监考人员等为作弊行为提供帮助或便利条件，情节严重的；
9. 其他妨害考试工作正常进行的行为，情节严重的。
前款所称的“答案”，是指考试主管部门为组织考试所制作的参考答案，及他人根据试题制作的与考试主管部门的参考答案一致或相近的答案。
五、结语
根据现行法律规定，以侵犯国家秘密类犯罪规制考试作弊行为不失为维护考试公平性和严肃性，保障考生平等考试权，处罚和震慑作弊者的有效手段。随着我国经济和社会事业的快速发展，考试已成为人们生活中重要的组成部分，与此同时，考试作弊行为屡禁不止，作弊手段不断翻新、科技含量不断提高、参与人数不断增加，以故意泄露国家秘密罪和非法获取国家秘密罪来认定作弊行为的做法在理论上存在争议，在实践中无法满足形势发展的需要，应尽快出台《考试法》，并在刑法分则中单独设立“妨害考试罪”，从而更准确、有效地依法打击考试作弊行为。
