公司法定代表人法律风险的防范
关键词 董事会 法定代表人 过错
作者简介：刘丽红，中国宝原投资有限公司纪检监察部。
中图分类号：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.147
来源于罗马法的法人制度目前已经成为各国商事交往的重要法律制度，在现代经济发展中发挥着越来越重要的作用。我国《民法总则》也采纳了此法人制度，认为法人是一种组织而非生物学意义上的人。法人作为拟制的人，它的一切民事活动均要通过自然人来实施。为了与自然人的个人行为相区分，引入了法人机关的概念。只有自然人以法人名义从事民事法律行为时，法律后果才有法人承担，此时自然人的行为即为法人机关的行为。
法人机关没有独立人格，因法人类型的不同而不同，有单一机构或多元机构的分法。多元机构通常可分为意思机构（决策、权力机构）、执行机构、代表机构、监督机构等，将法人的各项职能分别赋予不同的组织机构执行，法人的各职能机构之间相互配合、相互制约、相互监督;单一机构是法人的意思形成、指挥、行动由一个机构全权负责，比如厂长是企业法定代表人的“厂长负责制”。一、我国公司法定代表人地位的变化
1987年1月1日，我国《民法通则》实施，该法第一次提及法人的法定代表人，界定法人的法定代表人就是代表法人行使职权的负责人。可见，法定代表人垄断法人的意思决定与意思表达。1988年8月1日，我国《全民所有制工业企业法》生效，规定了厂长为企业法定代表人 ，阐释了在全民所有制工业企业厂长作为法定代表人在企业的中心地位，实现了权力高度集中，大幅提高了生产效率，适应了当时我国国民经济的高速发展。
20世纪以来，伴随着国际法律交流的深入，我国出台了公司法，采纳了国外先进的现代法人治理架构，法定代表人制度继续作为中国特色写入公司法。但法律却没有对法定代表人的内涵变化做出处理，导致实践中乱象丛生。
2017年3月，我国第十二届全国人大第五次会议通过了《民法总则》，对法定代表人重新定义，改变了之前的全民所有制工业企业对法定代表人的定位，将法人的治理结构清晰划分为权力机构（股东会）、执行机构（董事会）、法定代表人和监督机构（监事会）四个机构，实现了意思决定与意思表达相分离，以特殊代理机制重新确立了法人与法定代表人的關系。
《民法总则》采用“特殊代理说”构造法人与法定代表人的关系已获得商事实践和司法机关的认可。代表属于特殊的代理。代理关系与代表关系的区别主要在于代表人与法人是一个民事主体，代表人是以法人名义从事相关行为，属于法人的行为，而代理人与本人则是两个民事主体，代理人是独立为意思表示，其效果归属于法人。同时，代表人除了可以为法人进行法律行为以外，还可兼及事实行为及侵权行为等，但代理人仅限于为法人为法律行为。虽然代表关系与代理关系不同，但是两者之间有某种联系。一般情况下，相对人以表见代理的理由可以要求被代理人承受合同，但须要证明无权代理人有被授予代理权的外表，有正当理由相信无权代理人有代理权，且基于信赖与无权代理人签订了合同，由此推理《民法总则》第61条，法定代表人为代表法人从事民事活动的负责人，凭其职位而有被授予代理权的外观，相对人也有正当理由相信法定代表人有代理权，其基于信赖与法定代表人订立合同的，该行为有效，行为结果由法人承担。只有当相对人明知代表人越权时，法人才有权就行为结果归属对相对人抗辩，因此完全可以用特殊代理的逻辑解释法定代表权。二、我国公司法定代表人的法律风险的变化
《民法总则》生效后，法人治理架构由意思机构与代表机构集于一体转变为意思机构与代表机构分离。公司法定代表人地位的变化导致法定代表人面临的法律风险也相应地变化。根据风险与责任对应理论，这种变化使得公司法定代表人承担的法律风险相对减少。由《民法总则》第61条和62条 可知，法人内部规则不对抗善意第三人，法人仍然承担民事责任，但在法人承担民事责任后，可以依照法律或者法人章程的规定向有过错的执行职务的法定代表人追偿。因此，我国公司法定代表人的法律风险主要集中在过错追偿风险。
《民法总则》增设上述过错追偿责任后，把原《民法通则》第49条对法定代表人行政处分等相应惩罚措施予以废止，比如对企业法人超出登记机关核准登记的经营范围的行为，对向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的行为，对抽逃资金、隐匿财产逃避债务的行为，对解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的行为，对变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的行为，对从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的行为等。不过，虽然对法定代表人不予处罚，但我国《公司登记管理条例》规定，公司登记机关可因公司的上述情形对公司采取责令改正，科处罚款，撤销登记或者吊销营业执照的措施。三、防范我国公司法定代表人法律风险的制度设计
（一）法律设立法定代表人职务行为认定标准
我国民法总则采纳法人实在说，认为法人自身是有侵权能力的。但法人虽有侵权能力，但并不承担法定代表人实施的一切侵权行为后果，法人仅对法定代表人“执行职务”造成他人损害的侵权行为负责。因此，区分法定代表人的职务行为对于法人责任和法定代表人个人责任的承担至关重要。法定代表人的承担者是自然人，导致法定代表人的行为具有了多种属性，在自然人的行为是法定代表人的职务行为时，自然人的行为就被法定代表人的职务行为吸收，仅有一个法定代表人的行为，该行为后果由法人承担。
我国法律及多数公司章程均没有明确法定代表人的具体职责。从《民法总则》第61条第2款可窥见，法定代表人在进行民事活动时应以法人的名义进行。比如，山西省灵石县人民法院在（2015）灵商初字第735号判决中认定，与经营行为有关但法定代表人在公司借款合同保证人处签字的行为为个人行为。但以个人名义并非不会被认定为职务行为。比如2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也是概括法人和法定代表人责任，列为共同责任。当法定代表人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人能够证明所借款项用于企业法定代表人个人使用，法院将支持出借人把企业及其法定代表人列为共同被告。相应的，企业法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业使用，出借人请求企业及其法定代表人共同承担责任的，法院也予以支持。可见，法定代表人不仅要以法人名义，还须行为与法人经营直接相关。
司法实践中， （2017）渝01民终5603号马素芬与曾加连等返还原物纠纷上诉案，上诉人马素芬主张收车行为、过户行为、卖车行为均系公司行为，一审法院将马素芬的个人行为与其代表公司履行职务行为混同，从而错误认定了马素芬承担连带赔偿责任。重庆市第一中级人民法院认为，法定代表人履行的民事法律行为系个人行为还是代表公司行为，关键在于判断法定代表人履行的民事法律行为是否系职务行为。区分民事法律行为是否系职务行为，主要从三个方面判断：（1）民事法律行为的实际实行者;（2）行为的实际利益享有者;（3）公司出具情况说明证明行为属于职务行为。由此得知，对法定代表人职务行为的认定适用的是外观主义和实际收益原则。
本文认为，为了清晰界定法定代表人的职务行为，分清责任，法律或章程可以明确公司法定代表人职务行为认定标准，即以法人名义，行为与法人所从事的业务或法定代表人的职务直接相关，且使法人享有利益的行为为法定代表人的职务行为。
（二）法律设立法定代表人过错认定标准
《民法总则》第62条第2款明确法人承担责任后对有过错的法定代表人有追偿权。指明了对法定代表人的职务侵权责任的认定标准，集中在“过错”。
首先，向法定代表人追究过错责任的主要目的是为了督促其谨慎忠实履行职责，完善法人内部治理，而不是转嫁法人损失。其次，公司作为营利法人，经营具有较强的专业性和风险性，若采取过错即追责的方式，主观上对法定代表人注意義务要求过高，不利于法定代表人积极执行职务，并且可能造成其为避免犯错而过于谨慎，使法人失去活力。最后，《民法总则》对法定代表人职务行为侵权时的过错程度认定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对法人的其他代理人、工作人员的职务侵权过错程度认定不一致。后者明确规定雇员因故意或者重大过失致人损害的雇主可以向雇员追偿，而前者是法定代表人有过错即可追偿。
本文认为，法定代表人与法人其他的代理人等，在职务行为侵权认定方面应保持一致。法律应明确公司法定代表人过错认定标准即故意或者重大过失，此种情形法人才有追偿权，而不是出现过错不分程度一概追偿。
（三）法律为相对人设定一般注意义务
《民法总则》第61条第3款基于“内外有别”的法理确立了“善意有效”的规则即“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，《合同法》第50条也进一步对“非善意”做了界定即“相对人知道或者应当知道其超越权限”。由此可知，法律旨在保护不知晓代表权受到限制的善意第三人，这样容易导致争议：不尽起码注意义务（包括审核章程等）的人会得到保护，而在谨慎尽调失误的人却得不到保护。客观上扩大了法人责任及法定代表人过错追偿法律风险范围。
法定代表人地位的变化即意思机关与代表机关的分离，导致法定代表人的代表行为不再具有当然有效的外观，所以相对人对是否经过意思机关的决议应有起码的合理注意。这里不要求相对人追求事实真实而进行实质审查，否则操作性差且偏离立法目的。司法实践，也多采用此观点。（2016）最高法民审2633号判决：公司法定代表人谢某以某房地产公司名义向某担保公司出具《反担保保证书》，并在该《反担保保证书》签名并加盖公司公章（后经鉴定，该公章系谢某私刻），该保证并未经公司股东（大）会或董事会决议。法院审理认为谢某所代表的某房地产公司向某担保公司出具《反担保保证书》时没有提供《公司法》第16条第1款规定的董事会或者股东会决议等相关文件，某担保公司作为担保业务的专业公司，应该对谢某是否超越职权尽到更为谨慎的审查义务，但其没有进行形式上的审查，因此认定不构成善意。
可见，为了平衡相对人、法定代表人和公司利益，从公平角度考虑，法律有必要在代表权超越法人章程或权力机构限制的情形下，增设证明相对人善意的一般注意义务，也就是形式审查：审查法人章程及决议。在相对人没有履行一般注意义务及相对人履行一般注意义务但出现故意或重大过失的情况下，法人视情况决定追认或拒绝，相对人自行承担后果，此处法定代表人无过错追偿责任;在相对人履行一般注意义务后，相对人没有故意或者重大过失的情况下，效力归属于法人，法定代表人仅在此种情况下承担过错责任。具体可参照银行业的做法，将公司章程直接印在合同背面，使得相对人履行一般注意义务。这样，相对人审核了公司法人章程及决议，则合同可能自始不成立，不浪费交易成本。如果相对人没有履行一般注意义务，该合同效力并不当然有效，维护双方利益。由于没有对公司造成损失，也规避了公司对法定代表人的过错追责。四、结论
由于民法总则新增法定代表人职务行为的过错责任风险，实践中对过错追偿的认定标准不一，造成法定代表人个人被无端追责的情况时有发生。本文通过对法定代表人的过错认定标准、职务行为认定标准和相对人一般注意义务的制度设计，防范法定代表人过错追偿被扩大化的法律风险，保障法定代表人安全履职，实现公司治理机构规范运转，增强我国公司的国际竞争力。
注释：
我国《全民所有制工业企业法》第四十五条规定，“厂长是企业的法定代表人。企业建立以厂长为首的生产经营管理系统。厂长在企业中处于中心地位，对企业的物质文明建设和精神文明建设负有全面责任。厂长领导企业的生产经营管理工作，行使下列职权：（一）依照法律和国务院规定，决定或者报请审查批准企业的各项计划。（二）决定企业行政机构的设置;（三）提请政府主管部门任免或者聘任、解聘副厂级行政领导干部。法律和国务院另有规定的除外。（四）任免或聘任、解聘企业中层行政领导干部。法律另有规定的除外。（五）提出工资调整方案、资金分配方案和重要的规章制度，提请职工代表大会审查同意。提出福利基金使用方案和其他有关职工生活福利的重大事项的建议，提请职工代表大会审议决定。（六）依法奖惩职工;提请政府主管部门奖惩副厂级行政领导干部。”
我国《民法总则》第六十二条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”
参考文献：
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