农村集体土地家庭承包的去身份化研究
王苔荔
摘要 家庭土地承包经营权的取得限制在本集体经济组织的成员内部，具有鲜明的身份性，这种身份性限制和土地承包经营权的性质是格格不入的，严重淡化了它的财产权属性。本文认为，应当从土地承包经营权的流转入手，逐步放开该种土地承包经营权的身份性限制，以弥补以家庭承包为主的农业经营方式的种种不足，顺应城市化发展和户籍改革的需要，让广大农民共享现代化的成果，增加农民的财产性权利。
关键词 土地承包经营权 家庭承包制 去身份化 城镇化 流转
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI： 10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.325一、提出问题——农村集体土地家庭承包身份性限制之困惑
上个世纪七十年代末，农业生产领域的农村土地改革揭开了中国改革开放的大幕，农村土地改革的标志就是家庭联产承包责任制的确立，以家庭取代人民公社成为农业生产的基本单位。1986年6月25日通过的《土地管理法》确认了该制度，随后由2002年8月29日通过的《农村土地承包法》专门加以规定。为了强化土地承包经营权的物权属性，2007年3月16日通过的《物权法》将土地承包经营权进一步规定为用益物权。
然而，农村集体土地家庭承包的物权化和其身份限制应是水火不容的，物权化的土地承包经营权应是一种财产性权利，又怎能用“集体经济组织成员”的身份加以限制呢？查我国相关法律规定，端倪初现：根据我国《土地承包法》第五条的规定，农村集体土地家庭承包有身份限制，只允许本集体经济成员承包土地。第二十六条则直接以农业户口和非农业户口为判断标准，规定农民成为市民之后，丧失承包经营农村土地的资格，是对第五条的细化和贯彻。在该法对土地承包经营权的流转规定里，更是反复强调了身份性，如该法第三十七条规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，第三十三条第五项规定“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”等等。农村集体土地承担了太多的功能和负担，这是不争的事实，可我们有没有思考，为什么农村集体土地要承担如此之多的负担？以家庭为单位的农地制度能否适应当下的国情世情？
从国家政策文件的指向中我们不难看出，其倾向多数是这样规定的：我们赋予了农户对土地的使用和受益的权利，作为农民重要收入来源的土地是允许进行使用权的流转的，也就是意味着从现存的国家政策中我们不难发现，不管是城镇化的过程中还是在农民进城务工增收致富的过程中，并不以自身退出农村集体经济为条件，也就是说在现有的条件之下，这样的农村土地是默许可以进行承包经营权的多种形式的流转。也就是意味着农民身份的重要性在不断的淡化，甚至，几乎可以忽略不计。
本文从土地承包经营权的身份限制着手，分析现有土地承包经营权在用益物权下如何进一步充实作为物权的权能，在我国推行新型城镇化和户籍改革的大背景下，讨论如何突破土地承包经营权的身份限制，讨论如何在保障亿万农民基本生存条件和摆脱城乡二元结构之间取得平衡，最终实现农业领域公平和效率的最优组合。二、去身份化概念界定
去身份化，就是指在土地承包经营权的运行过程中，应逐步取消对“农村集体经济组织成员”的身份性要求以及由此而来的各种身份性限制。本文对去身份化的研究从土地承包经营权的流转入手。认为，应首先取消土地承包经营权流转过程中的身份限制，以此为切入口逐步放开身份性限制，但不能操之过急，应考虑到农村人口基数的巨大和情况的复杂性，使农村集体土地的功能慢慢发生变化，最终变为经济性功能为主、政治性功能和保障性功能为辅的良好格局。
按照《农村土地承包法》的规定，流转包括转包、出租、互换、转让这四种方式，前三种方式的流转要向发包方备案，通过转让的方式流转要征得发包方的同意。在这四种方式下，集体经济组织成员都有优先受让权。以转让为例，如果集体经济组织的成员想把土地承包经营权转让给有技术、想种植的城市居民可不可以呢？转让给企业可不可以呢？在现行法律框架下，必须征得发包方的同意。而在人多地少的大背景下，发包方会同意集体的土地承包经营给“外人”吗？即使同意了，到了承包期限，发包方会以受让人无承包土地的资格而收回土地，这对农地的利用而言是不利的，它无法给人们提供稳定的预期，无法吸引外来资本和技术深耕于农村土地。
《不动产登记暂行条例》规定耕地、林地、草地等土地承包经营权需要办理登记，登记过后的土地承包经营权就有了又一层的法律保障，从某种意义上说，登记的过程也就是确权的过程。在全国范围内进行不动产登记尤其是土地承包经营权、宅基地使用权确权登记后，就可以登记为平台，构建土地承包经营权流转的平台，辅之以宅基地使用权交易等配套制度的开展，助推城镇化的深入开展和户籍改革的有效推进。
应当指出的是，在全民社会保障体系尚未建立，城镇化发展尚不充分、农村人地比例尚未明显下降的情况下，不应盲目追求去身份化的彻底性和绝对性，“由于中国人口众多，全民社会保障体系的建设需要一个长期的过程;同时，城市化和二三产业的发展吸纳更多的农村剩余人口的过程也是艰巨和漫长的。”三、为什么要去农村集体土地家庭承包之身份限制
（一）农村集体土地家庭承包弊端越来越明显
家庭联产承包责任制的确立和发展曾为我国农村经济的发展注入了强大动力。“统计数据显示，从1978年到1984年，粮食产量增长了1亿吨，由1978年的3.05亿吨增长到1984年的4.07亿吨，农民的收入水平同期也增长了2.69倍（国家统计局，2006）。计量研究的结果也同样表明，从上个世纪70年代末到80年代中期的这一时期里农业生产实现高速增长的最主要的原因是因為家庭联产承包责任制的实施。”
但是，从上个世纪80年代中期开始，情况有所变化：“农业生产出现了停滞，最为瞩目的是农民收入的增长缓慢，甚至陷入了停滞的状态;城乡收入的差距虽然在上个世纪80年代中期前已有缩小的趋势，但随即反其道而行之，越拉越大，已经超过改革开放之前的水平了”家庭承包的弊端越来越突出，零散的小农经营不但实现不了广大农民的致富梦、中国梦，而且也导致农业生产效率的底下，“同时，为了保证农地的平均分配，要随着每户人口的增减而进行调整，从而产生了产权的不确定性，因此，这对农民长期投资的积极性必然产生一定的负面影响，”本来是为农民着想的制度，就这样演化成了束缚农民实现财富增长的障碍。更严重的是，“随着中国经济的持续发展，以家庭作为基本生产单位的家庭联产承包责任制这一农地制度及经营方式的弊端将越来越明显，其小农生产的特征越来越不能适应市场竞争的需要，尤其在中国加入WTO之后，面临国际市场更加激烈的竞争，尤其不能通过这一体制来完成提高农民的收入水平、缩小城乡的收入差距这一目标。”。
由于城乡二元结构的存在，在城乡二元结构下，农村居民一般很难在经营承包土地之外获得持续稳定的就业机会，手中的土地承包经营权、宅基地使用权等财产性权利也无法发挥应有的作用，因此城镇居民和农村居民的收入差距愈拉愈大。在国家缺乏财力建立国家统一的社会保障体系的大背景下，农民仅靠手中零散的、数量稀少的土地耕作注定无法享受高质量生活。而随着我国城镇化进程的不断推进，广大农民进入城市打工，由此导致经营土地得来的收入在农民总收入的比重逐年降低。“在农民家庭的基本收入来源中，主要依靠农牧业收入的家庭比例在下降，占不到四成，而依靠外出打工的比例在上升，已接近农村家庭的一半。”
一方面，零散的小农经济实现不了农民的致富梦想，无助于解决城乡二元结构，实现不了农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果的美好设想，也束缚了农业生产力的提高，无法适应来自全球的市场竞争。另一方面，农民外出务工的工资性收入已经超过其农业经营收入，农民的生计已经不再孤立依靠家里的“一亩三分地”，靠种地能解决吃喝住，但解决不了医疗、子女教育等重大问题。家庭承包已经不能满足一个农村家庭对正常生活的期许。如何增加农民的财产性权利、让农民在现代化的过程中享受与市民一样的待遇，成为了事关广大农村社会稳定、事关社会公平正义的重大问题。
不过，家庭承包的巨大优势也是不能忽视的。陈小君教授就认为：“我国农业持续多年增收，以超过90%的粮食自给率，在不足世界耕地面积7%的土地上，为占世界1/5的人口提供农产品保障。在我国人多地少、农业人口无法在短时间大规模转移的背景下，家庭承包经营制极大缓解了我国农地资源稀缺与人口众多之间的矛盾。集体农用地制度采取家庭承包经营的形式，亦符合农业生产自身的规律，其对于农业生产由于自然条件限制更依赖于劳动者主动性的特点，以及农业生产因季节性所生之弹性特征具有更强的适应性。家庭承包经营制对于剩余产品分配的安排，也极大提高了亿万农民的经济预期。集体农用地发包到农户后，农民拥有了过去不曾拥有的经营自主权和产品处置权，激励农户充分利用家庭资源，合理配置劳动和资本，从而提高了劳动生产率。可见，家庭承包经营的制度变革提高了资源的配置效率，优化了农业经济结构，促进了农业经济发展。”强调家庭承包的基础地位，并不等于否定笔者的观点，虽然完全去身份化的条件并不成熟，但是从土地承包经营权流转的小入口切入，不失为一种谨慎、明智的做法，让落户城市的农民不因失去集体经济组织成员身份而丧失对土地的相关权利，同时让受让土地承包经营权的外来人员、企业不因没有集体成员身份而错失在农业领域大显身手的机会。
（二）推进城镇化和户籍制度改革的需要
从国家政策上层建筑层面，我们可以明显看出，城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。我们要做到的不仅是建立相应的体制，与此同时，我们还需要健全相应的机制，通过自身的不断努力，逐渐形成，农业发展促进城市发展，同时，作为主要创收的土地，能够和农民的身份能既做有机区分，同时又能惠及老百姓，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。在如何促进农民增加财产及破解城乡二元结构上，政策可谓直面矛盾，迎难而上。然而，现行有效的法律规定可能成为改革的不小障碍。从法律规定的层面，我们可以追溯到现行有效的《土地承包法》，其中明确写道，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”该条明确规定了土地承包经营权的身份限制，只允许本集体经济成员对自己的土地进行流转使用。该条则直接以农业户口和非农业户口为判断标准，规定农民成为市民之后，丧失承包经营农村土地的资格，是对第五条的细化和贯彻。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包方根据《农村土地承包法》第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持;（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。”该司法解释明确了这样一点，在承包方落户城市变为非农户口时，其如果已将土地承包经营权流转，在发包方收回土地时，有一个流转期限的问题，这是《农村土地承包法》第三十三条第三项的具体体现。同时，《土地管理法》第十五条第二款有如下规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的.必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这无疑是关于土地承包经营权身份限制的最严格的规定，《农村土地承包法》在土地承包经营权流转这块贯彻了该规定，该法第三十七条规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，而且，第三十三条第五项规定“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，这些规定无疑是土地承包经营权身份性的体现。问题是，体系化的法律规定层層强调了身份性，在农民无法享受到全民社会保障和无法通过处分土地承包经营权、宅基地使用权等财产性权利的时候，如何推进城镇化的深入开展？即使国家不再区分农业户口和非农户口，在农民依旧被牢牢束缚于零碎化土地的现实面前，城乡二元体系依旧不易打破，户籍改革的积极意义将会在哪里呢？
农民手中有土地承包经营权、宅基地使用权、集体经营性建设用地权益等等，却因法律法规的层层限制，无法取得土地增值效益、无法行使物权权利，被死死地限制在土地上，这本身就是制度性歧视。中共十八届三中全会《决定》指出，城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。我认为，城乡二元结构之所以阴魂不散，部分在于相关制度将农民死死限制在零散的土地上，因其“集体经济组织成员”身份而限制其相关权利的行使，过于注重农村集体土地的政治功能和社会保障功能，对经济功能重视不够。而解决问题的方法，就是逐步放开对身份的限制，从而盘活整个农村局面。
四、如何去农村集体土地家庭承包之身份限制
“性质上属于财产权的土地承包经营权，却要受到主体的农村集体经济组织成员身份的极大制约，这不仅模糊了土地承包经营权的财产权属性，也在很大程度上消解了其作为用益物权所应具有的特性和功能。土地承包经营权的身份性与财产性之间的冲突，内生于现有的土地承包经营权制度之中，并会对权利的取得、行使等产生极为重要的影响。”在集体土地纷繁复杂的利益纠缠中，如何进一步强调土地承包经营权的财产权属性，淡化直至祛除它的身份性限制呢？
（一）当下农地改革进展
相关的改革虽然没有直接涉及土地承包经营权，但是相关改革措施依然是重要参考依据。作为与土地承包经营权是相同财产属性的宅基地使用权，在这次改革中成为重要内容。国土资源部部长姜大明解读说，“试点行政区域在现阶段不得以退出宅基地使用权作为进城落户的条件，宅基地退出实行自愿有偿，转让仅限在本集体经济组织内部，防止城里人到农村买地建房，导致逆城市化问题。”作为农地保障功能的重要体现，宅基地使用权的取得更是取决于身份，作反面解释，如果身份丧失了，宅基地使用权也将丧失。然而在这次的改革当中，现阶段试点地区不得以退出宅基地使用权作为进城落户的条件，这是对身份性限制的反面解除，即农民可以放心地进城落户，宅基地使用权不因你落户到城市而丧失，这就在很大程度上解除了农民进城的后顾之忧。在反面解除宅基地使用权的身份限制的同时，改革措施又正面地强调了身份性限制，即转让仅限在本集体经济组织内部，不允许城里人在农村买地建房。我国的改革向来是摸着石头过河的，因此在改革措施的字里行间，关于宅基地使用权的财产性和身份性，改革是不彻底的。当然，这和宅基地使用权的重大保障功能是整体考虑的，谁也负担不起全面放开后局面失控的灾难性后果。类似的，土地承包经营权将何去何从呢？
十八届三中全会吹响了农地改革的最强音，《决定》提出的很多观点都很有改革色彩。“总的来看，《决定》对我国农村土地改革遵循着‘赋予权利和回归权利的逻辑主线，其主旨在于进一步恢复农地财产权利的应然属性，以此为基础发展多种形式农地规范化经营模式;激活集体土地权利的市场价值，壮大集体经济，以此作为持续增加集体成员收入的新动力。”但是，改革的一些措施很是让人费解：“中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文称：按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，所以土地承包经营权是不允许抵押、担保的，但在现实中农民发展现代农业，又需要资金，所以这次中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物依然不许抵押。”陈小君教授认为，《决定>将物权性质的土地承包经营权解释为独立的经营债权和承包物权，而允许设定抵押担保的仅为经营权，以及通过赋予农民房屋所有权处分权能而保留宅基地使用权的房地分离的制度创新，有待辨析。
新一轮的试点工作已经在全国30个县市区展开，对于试点将取得哪些经验、遇到哪些挑战，笔者会随时关注。从现有掌握的资料来看，试点要持续到2017年，要突破相关法律法规的规定。笔者相信，现在理论上的各种争论，在实践的过程中，终将接受考验，从而发现一个可行的方案和设计。
（二）去身份化的可能途径探讨
從目前的改革进展来看，对土地承包经营权身份性限制的正面解除困难重重，改革试点连宅基地使用权都不允许转给本集体经济组织之外的单位和个人，更别说承载着更多权益的土地承包经营权了。因此，从反面着手，放开对农民丧失土地承包经营权的身份限制，应是立法修改的可能方向。然而，放开反面的限制之后该怎么做呢？这都是需要面对的问题。
根据《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》，如果农民进城落户，可以继续享有土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权。虽然政策明令各级政府不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件，但是在农村产权制度尚未普遍建立的情况下，如果农民远离承包地、宅基地，远离集体经济组织，农民的这些“政策性”兜底保障如何落实？如果没有正面身份性限制的解除，反面放开又有何保障？
笔者认为，应当从土地承包经营权的流转入手，放开身份性限制。我国《农村土地承包法》规定以家庭承包所取得的土地承包经营权依法可以流转，包括转包、出租、互换、转让或者其他方式，而且流转要满足以下五个条件：一是平等协商、自愿、有偿;二是不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;三是流转的期限不得超过承包期的剩余期限;四是受让方须有农业经营能力;五是在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。如果要转让，还要征得发包方同意。土地承包经营权是农民拥有的独立的用益物权，农民对其的行使得依照其意思自治展开，只要不超出农业用途即可，至于该项用益物权最后落于谁手，法律理应在所不问，而这也是市场经济的题中应有之义。公法可以在不违背农业用地、不违反相关规划为由进行控制，这是保证我国耕地数量、保证农业稳定的必然之举，过度的干预只会适得其反。我们希望农民能通过对他们手中本来就不多的财产性权利充分利用，而以转让为代表的流转方式是可行方法之一。在流转过程中，只要双方达成一致合意，并且合同不违反农业用地的根本目的，就应该允许。相信农民有他们自己的选择，如果这样会让他们生活无任何保障，他们会轻易转让土地承包经营权吗？国家需要做的，一是切实保障农业转移人口及其他常住人口合法权益，扩大基本公共服务覆盖面，加强基本公共服务财力保障;二是以公权力监督整个流程的农业用途和平等自愿。当然，这和宅基地使用权等整个农地权利体系密不可分，需要统筹全局，具有全局眼光，因此配套制度的建立和完善就显得尤为重要。在突破了身份限制以后，如何在承包期限届满以后仍让愿意从事农业生产、有能力从事农业生产的人安下心呢？这个时候考虑的就应当是从事农业的技术、经验等问题，而不是农村集体经济组织成员的身份。当然，农村集体经济组织是存在的，而从事农业的人员也相应的是农村集体经济组织的成员，这种成员权的取得不是凭借身份，而是以你有没有从事农业生产经营为判断标准。集体经济组织可以采取租金的形式行使自己的集体土地所有权，抑或发展成为合作社法人，不论如何，此时都和身份不再挂钩了。五、结论
本文从去身份化的概念着手，分析了家庭承包所取得的土地承包经营权为什么要去身份化的两点原因，探讨了去身份化所采取的可能途径，得出了自己的结论。笔者认为，应当从土地承包经营权的流转特别是转让入手，放开身份性限制，让有条件落户城市的农民解除后顾之忧，拥有多重选择;让对农业有想法有抱负的企业和个人进得来;让农民这一称谓仅仅变成一种职业，而不是一种歧视和边缘化角色，以身份性限制的适度放开减轻家庭土地承包制度的弊端，促进农业生产效率的提高和城市化的深入推进，以多元的财产结构让广大农民共享现代化的成果。
