学前教育立法应增强法律规范的可操作性
段斌斌
学前教育界翘首以盼的《学前教育法》已进入立法日程，正在紧锣密鼓地研制。2020年6月，教育部在深入调研基础上研究形成了《学前教育法草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》））并向有关单位征求意见。总的来说，《征求意见稿》提供了促进学前教育规范发展的大体框架，但在立法技术、篇章结构、权利保障、程序规范、法律责任、可操作性等方面仍有提升空间。本文无意就《征求意见稿》存在的问题作全景描绘，而仅从可操作性的角度谈谈《征求意见稿》存在的问题，以期抛砖引玉，求教学界同仁。
一、可操作性：学前教育立法应遵循的基本原则
可操作性是确保法律规范能够有效实施的前提和基础，是促使法律从“纸面”走向“生活”的必要条件。实践证明，“针对性、操作性不强的法律规范，即使立法的出发点很好，条文写得再好，也是一纸空文”。显然，一部法律的立法质量如何、能否得到贯彻执行并最终实现立法目标，都取决于法律是否具有可操作性。正因如此，《行政法规制定程序条例》第六条规定：“行政法规应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性”;《规章制定程序条例》第八条也强调“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性”。虽然《立法法》并未明确使用可操作性这一概念，但学界倾向于认为该法第六条规定的“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”，实际上指的就是可操作性，如有学者认为“不管是法律法规的‘针对性还是‘可执行性，其所指都是操作性问题”。由此可见，可操作性不仅是一部良法应当具备的内在品质，也是法律法规规章制定的基本要求。
尽管相关法规中明确提出了可操作性这一法律概念，但并未对其内涵进行界定，学界则从不同维度对可操作性的内涵与标准进行了学理讨论。有学者认为，可操作性是“法律规则、法律具体制度的设计能够得到具体执行、遵守，它决定于法律规则设计的合理、周详、协调等”;有学者进一步指出：“可操作性的要义是要有现实针对性、切实可行，保障其具有可操作性的关键是明确的权利、义务、责任规则和畅通、快捷的程序性规则”;另有学者认为，可操作性“简单地说就是所立的法规条文，要有针对性、适用性，要管用、实用，能解决实际问题”，并提出了衡量可操作性的12项标准，即调整对象范围清楚、执法职责明晰、规定细化、条件与时限具体、解决问题的措施具有针对性并切实可行、对上位规定进行量化、少用宣示性与倡导性规定、限定授权规定的出台时间、处罚规范细化、条文表述准确严谨和简练通俗。结合上述学者的界定，笔者认为可操作性是指法律规定要具体明确、严谨规范，而不是笼统原则、难以操作，条文设计要有现实针对性并切实可行，可以依照相关程序加以实施和适用。
教育法律作为一类特定领域的法律，自然也应遵守可操作性的法律规定。然而，除《民办教育促进法》外，我国其余6部教育法律均制定于上世纪80、90年代，彼时《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律法规尚未出台。在急于实现“有法可依”与“摸着石头过河”的年代，“宜粗不宜细”成为那个年代立法的指导思想，教育立法更因零起点起步而在立法规范方面存在诸多问题，笼统原则、难以操作、过度使用宣示条款与倡导性规范是人们对教育法律的固有印象，甚至有人因此给教育法律扣上了“软法”的帽子。随着教育法治的进步以及对法律实施的重视，人们对教育法律的要求与期许也在提高，不再仅仅要求对权利进行简单宣告，而是希望法律能够解决现实问题。正因如此，《学前教育法》的制定被寄予期望，学前教育界普遍期望这部法律能有效解决制约学前教育发展的突出问题，为学前教育发展提供良好法制保障。然而，法律能否解决现实问题，取决于法律制定时是否遵循问题导向、解决措施是否切实可行，这归根结底是法律的可操作性问题。因此，要将良好愿望转变为现实，就要求学前教育立法直面问题，加强法律的针对性和可操作性，实现精细化立法。
二、可操作性不强：《征求意见稿》面临的问题
实事求是的说，《征求意见稿》相较已制定的7部教育法律在可操作性上有了明显提升，宣言性立法与倡导性规范大幅减少，聚焦了一些制约学前教育发展的突出问题，立法的针对性与可操作性在教育法律之中当属上乘。然而，《征求意见稿》中仍有一些规范在可操作性方面存在问题。
第一，条文表述与概念界定不具体明确、不逻辑周延。如前所述，可操作性的首要要求是立法表述要准确严谨，调整对象要具体明确、逻辑周延，但《征求意见稿》在此方面仍存在一些问题：其一，入园规则的设计不够科学周延，限缩了法律的调整范围。既然第二条第一款明确规定“本法所称的学前教育是指……对小学前的适龄儿童实施的保育和教育”，那么从逻辑上说所有在学前教育机构接受保育和教育的小学前儿童都属于本法调整范围，当然不满三周岁儿童也属于小学前儿童，只要其在学前教育机构接受的保育和教育，就应纳入本法调整范围。事实上，在学前教育机构接受保育和教育的不满三周岁儿童大有人在，且学前教育机构尤其是民办幼儿园也乐于接受其入园并收取更高的学费。然而，第十三条第一款又规定“年满三周岁的学前儿童可以免试入幼儿园接受学前教育”，此规定引发的问题是“难道不满三周岁的学前儿童就不可以入园接受学前教育吗？”因此，此规定实际上是将“小学前的适龄儿童”进一步限定为“年满三周岁的学前儿童”，导致两条规定存在相互抵牾的嫌疑。另外，第二十六条第一款作为一条禁止性规范，明显缺乏承担义务的主体，不符合立法技术与可操作性的基本要求。需要注意的是，《征求意见稿》在多处提到了“县级以上人民政府”，但“县级以上人民政府”是否包含县级人民政府呢？遗憾的是，《征求意见稿》并未明确规定或做进一步说明，容易导致政府部门之间争权卸责，影响相关规定的实施。
第二，法律规定笼统原则、难以操作，又缺乏配套措施或授权立法，加大了法律在未来实施的难度。《征求意见稿》第二十条第二款规定，“乡镇中心幼儿园可以在本乡镇区域内设置分园并进行管理，可以根据授权对区域内其他幼儿园提供业务指导”。这是有条件授权乡镇中心幼儿园业务指导权，但对哪个机构有权授权、授权的标准与程序等问题都未做出明确规定，容易导致乡镇中心幼儿园对其他幼儿园的业务指导流于形式，难以操作。又如，《征求意见稿》第二十二条第二款规定：“幼儿园应当接收具有接受普通教育能力的适龄残疾儿童入园”，但“具有接受普通教育能力”是一個不确定法律概念，其标准是模糊的，法律未对此作进一步解释，亦未授权相关部门制定实施细则，无法为幼儿园与残疾适龄儿童提供精准指引，加大了未来发生纠纷的可能性;再如，《征求意见稿》第二十三条第（五）项规定：设立幼儿园，应当有必备的办学资金和稳定的经费来源，但“必备”与“稳定”是极富弹性的词语，到底需要多少办学资金与经费来源才能设立幼儿园并不明确。如果缺乏细化规定或配套措施，不仅容易给审批登记机关过大的自由裁量权，也不利于为举办者提供精准指引。另外，虽然第三十五条第二款与第四十条第三款都授权地方政府及其部门制定具体办法，但并未明确规定出台的时限，容易导致具体办法久拖不决、难以出台。事实上，我国教育法律之中这样的授权条款很多，但法律颁布二三十年后配套规定仍未出台不乏其例。鉴于此，为保障配套规定能及时出台，在授权有关机关制定委任性立法的同时，明确出台时限还是很有必要的。
第三，投入保障措施没有考虑地方差异，“一刀切”的规定不具有现实可行性。直面现实问题、措施切实可行也是法律可操作性的要求之一，但《征求意见稿》在此方面仍有不足。虽然《征求意见稿》第七章专门规范了学前教育的投入与保障，并在第五十六条第二款、第五十七条第一款、第五十八条第一款、第五十九条第二款规定了四个“比例”，即要求“保证学前教育财政经费在同级教育财政经费中占合理比例”“合理确定家庭分担比例” “明确地方各级政府分担比例”及从土地出让收益、彩票公益金与地方教育费附加中，“安排一定比例用于学前教育”。这体现了立法者对制约学前教育发展问题的精准把握，也是学前教育立法相较其他教育法律在投入保障上的进步与创新，这本值得肯定。然而，这些关于“比例”的规定从操作层面来说亦存在一些问题，既未明确规定具体的比例，也未授权相关部门制定实施细则，从而有可能因比例不明而导致这些规定被悬置。例如，虽然我国《教育法》《高等教育法》明确要求“学生人均公用经费逐步增长”，但长期以来该规定一直落实乏力，直到2010年财政部与教育部联合发文要求本科生生均拨款水平不低于1.2万元以后，才真正找到了落实法律的抓手，不到两年时间全国31个省级行政区就都落实了这一要求。由此可见，正是由于出台了具体可操作的配套规定并借助强有力的政策保障措施，才使得“生均经费逐步增长”的法律规定得以落实，这为《学前教育法》进一步细化投入保障规定提供了启发和借鉴。
三、类型化处理：增强《征求意见稿》可操作性的策略建议
可操作性是学前教育立法应遵循的基本原则，但《征求意见稿》中部分规范的可操作性仍有提升空间。鉴于引发可操作性问题的表现和因由并不相同，因此要增加法律规范的可操作性可以考虑进行类型化处理。
第一，对于概念界定不清、条文表述不严谨或逻辑不周延引发的问题，可以通过调整立法表述、增加补充规定等方式予以解决。如关于入园规则限缩了法律适用范围的问题，既然将年满三周岁作为接受学前教育的条件既与实践做法不符，也将其排除出了法律调整范围，因而导致第二条第一款与第十三条第一款存在相互抵牾的嫌疑。那么，不妨在第十三条第一款后增加但书规定，即“但不满三周岁的儿童也可根据需要自主选择学前教育服务”，从而使第十三条与第二条能够紧密衔接、相互包容。再如关于县级以上人民政府是否包含县级人民政府的问题，笔者认为可以在附则中增加一款，明确说明本法所称的“以上”是否包含本数，以减少法律实施中所可能引发的“歧义”。另外，对于第二十六条第一款缺乏义务主体的问题，可以考察增加义务主体，具体可表述为“任何组织和个人不得……”。
第二，对于笼统原则、难以操作的法律条文，可以通过精细立法、制定配套细则等方式予以修正。如第二十条第二款虽规定乡镇中心幼儿园“可以根据授权对区域内其他幼儿园提供业务指导”，但对授权主体、授权标准、授权程序则规定的语焉不详，无法为实践提供精准指引。其实，这些事项完全可以通过修改相关规则就予以完善，具体可表述为“县级人民政府教育行政部门可以授权具有优良办学资质的乡镇中心幼儿园，对区域内其他幼儿园进行业务指导。利益相关者对授权结果不服的，应当自知道授权决定之日起三十日内，向上级人民政府教育行政部门提起申诉”。又如，第二十三条第（五）项规定的设立条件，用的是“必备”、“稳定”等较为原则和抽象的词语，建议在充分调研的基础上，明确办学资金准入的最低门槛，以保证新办幼儿园具有相应的资金作为办学后盾，进而保障师生员工的合法权益;此外，第二十二条第二款中“接受具有普通教育能力”的表述也极为原则和抽象，可行办法是对其做进一步的操作性界定，从正反两方面明确“接受具有普通教育能力”的指标和标准，以减少未来发生纠纷的可能性。当然，对此也可考虑授权国务院教育行政部门制定配套规定或实施细则，系统规范残疾适龄儿童入园等各方面问题。
第三，对于经费投入保障的“比例”问题，适宜通过委任立法授权地方制定地方性法规，因地制宜、因城施策，不搞“一刀切”。如前所述，《征求意见稿》第七章专章规范了学前教育经费的投入与保障，并设置了四个“比例”，这是相较以往立法的创新，也是立法者对于学前教育经费短缺的立法回应。然而，中国地域辽阔，不仅东、中、西部省份教育发展状况与财政基础有很大差异，而且一省内部也存在显著差别，因此试图用一个具体而统一的比例或标准要求所有省份可能并不明智，或许正是考虑到此，相关条文才没有规定具体的比例或标准，但不设定具体的比例又会让相关规定被架空，从而使此方面规定流于文本，无法给相关义务主体以实质约束，也无法保障学前教育财政经费的稳定来源。鉴于此，除第五十八条规定的中央与地方财政分担的具体比例适宜由《学前教育法》直接规定外，学前教育经费占同级教育财政经费的比例、地方政府财政分担比例、用于发展学前教育的地方附加比例以及生均公用经费标准、生均财政补助标准等具体比例和标准，适宜通过制定委任性规范，授权地方自主确定具体的比例和标准，以兼顾地方发展差异与法律规范要求，保障财政投入能够有效落实。
四、结语
受人类有限理性和立法语言局限等因素的影響，包括《学前教育法》在内的任何法律都不可能完全实现可操作性的要求，法律之中总有一些规定是不可操作的。但这并不意味着我们要放弃可操作性的法律要求，有研究者指出一部法律的可操作性条款至少应占整个条文的60%以上，以此为标准检视《征求意见稿》发现，学前教育立法仍应增强立法的针对性和可操作性，如此才能为法律未来的实施打牢基础并有效解决现实问题。本文主要从可操作性维度对《学前教育法草案（征求意见稿）》进行了评析，揭示了问题，提出了建议。当然，《征求意见稿》的问题远不止于此，立法完善之路仍很漫长，需要研究者贡献真知、积极建言，也需要立法者集思广益、审慎决策，以推动《学前教育法》高质量出台，助力学前教育规范发展。
