中国网络表达立法的调整趋势 问题及建议
周冲
【摘要】网络技术的快速发展使得个体能够以极低的技术和经济成本行使“话语权”，但也导致了诸如网络诈骗、人肉搜索、谣言横行等新问题，这势必引起政策制定者对既有规则的调整与补救。从整体来看，目前中国网络言论立法及其司法实践体现出重他律轻自律、重强制轻疏导、重刑法轻民法的特点，仍需继续寻找到既适合国情又保障信息充分流通的平衡点。本文建议从治理思路上进行调整，强调“以自律换自由”。长远来看，应通过制度设计，促使互联网走向以“自律”为主的治理模式。
【关键词】互联网 表达立法 自律 调整趋势 建议
【中图分类号】D920【文献标识码】A
一、我国网络言论立法现状综述
政治生活领域的大多问题常常首先表现为法律问题，而相应法律手段的调整也是世界范围内被普遍证明行之有效的一种手段。从上世纪末开始，中国涉及互联网言论领域的法律规范逐渐增加，并迅速形成一个庞大体系，包括二十余部法律、近百部行政法规和部门规章，以及更多的规范性法律文件，跨越宪法、民商法、刑法、行政法、经济法、知识产权法、诉讼法等多个法律部门。这其中，专门针对网络领域的单行立法居多，虽然大多数位阶层次较低，但构成了整个法律体系的血肉部分，最能体现出当前阶段一些制度设计的发展和变化方向，也是我们关注的重点。笔者通过对中国涉及网络表达部分立法的梳理，简要总结了以下几个特点。
一是重他律，轻自律。一百多部法律文件不仅数量众多，而且内容广泛，涉及到网络信息传播活动过程中从信源、信道到信宿的各个方面。这一方面赋予了实施网络治理的各项权力，确保有法可依，但另一方面也体现出了法律对自律规范建设空间的挤压。
二是“公法”特点显著。行政法居多，管制色彩浓厚。对于信息传播活动的限制性规定较多，鲜见有保障性条款。简单地说，就是规定你不能做什么的多，明确你可以做什么的少。
三是原则多，操作难。“条文多从传统法律转来，与互联网特点结合不紧密，执行起来难。”①就比如关于“信息网络传播权”的定义，至今仍为是按照媒介载体还是按照传播方式来区分而争执不已，这种情形下要执行《信息网络传播权保护条例》，实在很难。
二、我国网络言论领域立法的新趋势
进入新世纪以后，中国在网络信息传播领域的调整又出现了一些新变化。这其中，有进步也有争议，有立法上的规制也有司法上的突破，反映出当下中国社会面对新媒体崛起的复杂、矛盾心理。这里笔者从宪法、刑法、行政法、民法四个法律部门领域中分别挑出一些典型来进行阐释。
1.宪法司法化过程中的个案突破
在中国，由于缺乏“违宪审查”等配套制度，宪法司法化之路一直不太畅通。“齐玉苓案”②及其间最高人民法院公布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》曾经一度开创了中国宪法作为民事审判依据的先河，但是该批复在2008年就被废止了。
而在表达领域，宪法虽然赋予了公民相应的权利，但同样受困于没有具体配套制度，宪法的司法化程度还比较低。但是近些年来出现的一些有代表性的个案，激起了人们对宪法与自己生活之间联系的关注。金山安全公司诉周鸿祎侵害名誉权案③就是其中之一。
该案的二审判决写道：“个人微博作为一个自由发表言论的空间，可以以个人的视角，通过只言片语表达对人对事的所感所想，为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台……鉴于微博对丰富人们的精神生活具有一定的积极意义，每个网民都应该维护它，避免借助微博发表言论攻击对方，避免微博成为相互谩骂的空间，否则人人都有可能被他人博文所侵害。”可见，在法官看来，该案的判决“旨在树立规则，保护公民的言论自由权利”。
尽管这只是个案，但是由此不能否认某些偶然性背后存在的必然性因素。它是在“强大的公权力与微弱的私权利之间的对抗与抵制中出现的，体现公民社会的基本价值理念与规则体系④”，既反映了社会主体宪法意识的提高和对宪法价值的认同，也暴露了宪法实现机制的缺失。但无论如何该案的进步价值值得肯定，该案二审判决书“不仅为规范层出不穷的网络微博侵权纠纷提供了司法导向，而且其引申意义也很有价值，为今后中国公民间言论自由及其规制提供了案例上的蓝本”⑤。
2.“因言获罪”在互联网时代的“卷土重来”
1987年，《民法通则》的生效使中国因言论引起的刑事诽谤诉讼得到了一定程度的缓解。但是，随着互联网的普及，网民“因言获罪”的情况又呈现出不断抬头的趋势，并逐渐体现出两个特点。
一是诽谤罪的扩大化适用。在表达自由与名誉利益之间，司法常常倾向于过度保护名誉利益。特别是在互联网领域，其依据主要有“诽谤罪”，偶尔夹杂“诬告陷害”“非法经营”等罪名。2013年9月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，将“网络空间”解释为“公共场所”，变一个“诽谤罪”为“寻衅滋事罪”“非法经营罪”等多个罪名，事实上扩大了对网络言论实施刑事制裁的可能性。这不仅与国外诽谤“除罪化”的趋势相悖，也有违于刑罚谦抑性的本性特征。
二是诽谤罪的选择性适用。目前司法实践对网络言论不仅经常适用，而且适用时几乎毫无例外地倾向于保护国家利益、政府机构和政府官员的名誉利益。相较于刑法的稳定性来说，司法的这种选择性适用实际上是对立法的一种“矫造”。过度保护政府机构和官员的名誉利益，对批评政府机构和官员的言论进行压制，动辄动用国家机器、肆意使用诽谤罪名打压舆论监督。“其最终结果必然导致公民，特别是新闻媒体过多的自我审查，也必将会给他们带来更多的寒蝉效应⑥，从而必将冷却公民参与社会公共生活和政治决策的热情；必将导致公权力失去应有的监督与制约，也必将破坏政府和公民之间的相互信任关系。”⑦
3.行政立法对传播活动空间的挤压
2012年6月7日，《互联网信息服务管理办法（修订草案）》⑧公布并向社会各界征求意见。作为一部全面规范互联网信息服务行为的行政法规，时隔12年后首次修订，其意义不言而喻。较之于原办法规定，此次修订在内容上主要有以下几点重要变化。
首先，在主体设立方面，扩大了行政许可的适用范围。无论是否为经营性网站，只要提供由互联网用户向公众发布信息的服务及提供互联网信息搜索服务，比如论坛、博客、微博，都须经互联网信息内容主管部门许可。其次，在信息安全方面，强化了网站的管理责任。网站须向行政机关承担用户信息安全防范的额外责任，并被延长保存用户记录信息的时间，以方便执法。最后，在身份认证方面要求实行实名制。提供由互联网用户向公众发布信息服务的互联网信息服务提供者，应当要求用户用真实身份信息注册。
总体上，修订草案中，公权力对互联网信息传播活动的限制痕迹比较突出，管制更加严格，与“保护公众和互联网信息服务提供者的合法权益”的立法目的发生较大位移。事实上，此次对《互联网信息服务管理办法》的修订，也在一定程度上反映出近年来我国在包括互联网在内的大众传播领域的一个立法总体趋势：管制越来越严，门槛越来越高，禁区越来越多，责任越来越重。比如“禁载条款”，这几乎是我国每一部涉及大众传播内容法律规范都必有的条文，旨在明确告诉你哪些是绝对不能说的，这也是世界各国的通例。但值得一提的是，我国有关禁载内容的规定也呈现出条款数量不断增加的趋势，具体情况详见下表。
法律规范名称 生效时间 禁载条款数
《广播电视管理条例》 1997 7
《互联网信息服务办法》 2000 9
《出版管理条例》 2002 10
《电影管理条例》 2002 10
《互联网管理条例》 2002 10
《电视剧审查管理规定》 2004 10
《报刊出版管理规定》 2005 10
《互联网视听节目服务管理规定》 2008 10
《电视剧内容管理规定》 2010 11
《电影产业促进法》（征求意见稿） 2011 13
4.模糊的民事立法倒逼自我审查
目前，我国新媒体在民事领域的主要问题在于立法上的模糊规定导致司法适用上的无所适从，特别是在网站侵权事实认定等诉讼制度上与互联网人格侵权的不适应性问题，这种趋势伴随着《侵权责任法》的实施进一步加剧。
以该法第36条第3款⑨为例，该款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体表现形式为“知道”，法律后果则是共同承担连带责任。所以，如何认定“知道”是实际适用的关键问题。按照我国传统侵权过错责任故意与过失的二分原则，广义的“知道”可以包括“明知”和“应知”两种情形，这就是我们为什么经常能在立法上看到“知道或应当知道”这样的关于“主观过错”的表述。但是在本款中，立法者却只用了一个“知道”，究竟是“明知”还是“应知”或者两者兼有，甚至包括一些学者提出来的“有理由知道”⑩，立法上的踌躇为司法实践带来了难题。
标准的缺乏不仅导致法官在审判中难以把握，也会误导大量的网络服务提供者。在大多情形下，网站只是一个传播者，可能要对网友发布的数以亿计的信息进行一一审查，这也就谈不上所谓的“知道”。从现实意义上说，网络服务商作为传播者对上传的信息是不可能做到全部“知道”的。而从实践来看，这种模糊的立法规定实际上起到促使网站不断进行自我审查的作用。网络服务商为求免责，就难免“宁可枉杀一百，不可漏网一个”的心理，要么关闭大量的用户上传功能，要么对上传的网络信息嗣后进行审查，不仅运营成本大大增加，同时限制了正常信息的自由传播。
三、以自律换自由——关于中国网络言论立法的调整建议
改变当前中国网络言论立法、司法及执法中存在的问题，最重要的还是治理理念的调整。长期以来，中国在互联网信息传播治理过程中，过分强调他律的作用，而相对忽视了自律的重要意义。在社会没有形成“以自律换自由”的共识之前，公权力的强势介入就不可避免。
1.自律与法律的关系定位
法律与自律之间不是一种矛盾关系。法律在为社会成员制定一个基本评价标准和保障机制的同时，往往需要道德的帮助，促使整个社会将法律条文内化为社会成员普遍的共识与信仰。事实上，相对他律的“硬约束”,自律是一种“软约束”,更适合限制网络言论自由所产生的“不当张力”。
表达自由理论中的最小限制原则，是实现自律的最重要理由。它能够通过对当事人内心的约束，实现外部强制所不能。当今信息技术发展规模如此迅速，法律无力也不宜对之加以严密的规范。而“多元化”参与治理的方式，是降低治理成本，提高治理效率，实现经济学上“帕累托”效应的最好方式。
2.制度设计的整体思路
对互联网领域言论表达所产生问题的治理，是一个长期的过程，应通过制度设计，逐渐从“以法律为主”过渡到“以自律为主”的模式。其本质上是实现法律与自律各自功能的最大化，自律过多，可能致太过自由，会侵犯到其他权利；他律太多，会侵犯到表达自由。
就近期来说，应该注重对已有规则的完善。在保障言论最小限制的原则下，将传统媒体中的内容表达标准引入到互联网领域中来，通过立法进行统一，避免“两个舆论场”的进一步割裂，还应完善民事纠纷处理与救济制度，逐步实现言论“除罪化”。与此同时，在承认立法相对于网络发展的滞后性基础上，遵循技术发展规律，承认部分网络规则的习惯效力，用以弥补网络立法的不足，也可在网络规则的运行效果得到检验之后将之上升为法律规则，实现网络规则与立法规定之间的融通。
就长远来看，法律应对自律给予一定的空间，明确界定行政执法与行业自律的界限，特别是要赋予协会、第三方组织等以一定的“自治”权利，变“政府规制”为“公共治理”，促进甚至“逼迫”他们以“自律”换“自由”。通俗地讲，就是通过制度设计，让那些负责任、重自律的网站能够更好发展，而让那些只顾吸引眼球、无意自我完善的网站无法立足。
