完善《反不正当竞争法》之初探
装国芳
摘要：《反不正当竞争法》作为一部成效较大的法律，毫无疑问，在遏制不正当竞争、维护公平有序的市场竞争环境方面起着至关重要的作用。然而随着市场经济的发展，伴随而来的市场竞争也越来越激烈，导致了不正当竞争行为的日益多样化和复杂化，尤其是在商标侵权问题上纠纷不断。本文针对同仁堂科技公司商标侵权及不正当竞争案中的焦点问题，即商业混淆、虚假宣传、商业诋毁行为及民事责任的承担进行了分析，在此基础上提出了完善我国反不正当竞争法的建议。关键词：商标侵权；不正当竞争；民事责任；行政责任；刑事责任
1同仁堂科技公司商标侵权及不正当竞争案
1.1案件回顾
原告北京同仁堂有限责任公司（以下简称同仁堂公司）是第171188号“同仁堂”注册商标权利人。被告中华同仁堂科技有限公司（以下简称同仁堂科技公司）设立于我国台湾地区，在2011年设立于江苏省常州市，主要经营土特产、茶叶等赠品，并致力于寻求药品、养生及其他产品生产销售服务的合作机会。2013年原告发现被告在其网页上标有与原告相似的标识“中华同仁堂”，且有模仿同仁堂公司的著名书法家书写的“同仁堂之嫌疑，同时被告在其网站上大肆进行虚假宣传，并且对同仁堂公司进行诋毁。此外，同仁堂科技公司在常州开设的“中华同仁堂”药铺外部侧墙上设置了显著的“中华同仁堂”字样，“同仁堂”三字远远大于“中华”二字的尺寸；在店铺正上方放置一块“中华同仁堂”的牌匾，且“同仁堂”三字另起一行，所占面积明显过大。另外店铺两侧悬挂的旗帜上的字体也有诸如此类“同仁堂三字在视觉上被突出的效果。最后，同仁堂公司一纸诉状将同仁堂科技公司诉至了法院。原告认为这些做法足以使相关消费者对两者的商标产生混淆，并淡化“同仁堂”的驰名商标，最终损害了同仁堂公司的合法利益及“同仁堂”驰名商标所代表的商誉。另外，被告同仁堂科技公司还标榜自己是“正宗本源”进行虚假宣传甚至诋毁同仁堂公司，构成了不正当竞争。
1.2案件审判结果
一审法院经审理认为，同仁堂科技公司侵害了同仁堂公司的商标专用权且构成了不正当竞争，遂判决同仁堂科技公司立即停止侵权并消除其不正当竞争行为给同仁堂公司带来的不利影响，赔偿同仁堂公司相关损失及支出的合理费用共计100万元。之后，同仁堂科技公司不服一审判决又提起了上诉，二审法院最终驳回了上诉，判决维持原判。
2本案焦点问题的分析
2.1是否侵犯了同仁堂公司的商标权
（一）类似商品的界定
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“类似商品是指在功能、用途以及消费对象等方面相同，或者相关公众根据其一般认识认为其存在一定联系、容易造成混淆的商品。”同时根据有关规定，应当以相关公众对商品的一般认识来综合判断商品是否类似。综合本案事实，同仁堂科技公司将“中华同仁堂”等标识应用于其网页、店铺上方及两侧旗帜、宣传资料等，同时结合同仁堂科技公司的实际经营行为，即以招商为目的，进行中医、养生理念的宣传，并寻求合作而开展的商业性经营活动。这与同仁堂公司将涉案注册商标用于中药商品的使用行为在功能等各方面均不一样，故不认为二者属于类似商品。
（二）驰名商标的界定
基于同仁堂公司的请求和案件审理的需要，为保护商标注册人的合法权益，本案有必要对同仁堂公司的注册商标是否驰名作出认定。根据《中华人民共和国商标法》第14条的相关规定，主要从以下几个方面来认定驰名商标。
（1）一般公众对涉案商标的知晓程度。同仁堂公司注册的第171188号注册商标主要使用于中药商品上。“同仁堂”作为历史悠久的商标，一直以来就是有名的老字号，且其中药商品在国内外消费者中得到高度认可，已在国内外享有广泛的知名度。之后随着同仁堂被商务部认定为“中华老字号”，其作为“国家级非物质文化遗产”的同仁堂医药文化又得到国务院文化部的进一步保护，大大提升了同仁堂公司商标的商业价值。
（2）涉案商标使用的持续时间。1983年，涉案商标即注册于第31类中药商品上，后转为第5类中药商品，至今已有30年的时间。同仁堂公司经过持续经营，不断壮大，至今，其年营业总收入已达100多亿元，其子公司北京同仁堂股份有限公司每年支出的广告费已超过1亿元。经同仁堂公司的长期使用和宣传，进一步扩大了该商标的知名度，累积了巨大的商业价值。
（3）涉案商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围。同仁堂公司提供了自2003年至2013年，各类报刊、媒体对同仁堂公司及其“同仁堂”产品的部分报道。报道涉及同仁堂公司及其“同仁堂”品牌、企业的经营规模、经营策略、企业文化、参与社会福利事业、企业创新与发展等各个领域。同时，同仁堂公司还主动投资与“同仁堂”有关的文学艺术作品和文艺演出，宣传企业文化，树立品牌形象。经过同仁堂公司的宣传，使注册商标的驰名度进一步扩大。
（4）涉案商标受保护的记录。同仁堂公司十分重视对其注册商标的管理和维护，多年来其商标受到了中国各级行政机关的持续保护，得到了不同机构、社会团体的广泛认可。如商务部在2005年1月授予“同仁堂”的保健品类药品为2005-2006年度“重点培育和发展的中国出口名牌”牌匾及相关证书。截至2013年，同仁堂公司已获得各项荣誉共计30余项。根据以上分析，同仁堂公司的注册商标符合上述条件，因此同仁堂公司应适用对于驰名商标应给予跨类保护的法律规定。
因此，鉴于中华同仁堂的使用行为及涉案注册商标在相关公众中的知名度和认同感，一定程度上会使相关公众认为涉案驰名商标与中华同仁堂之间存在一定关系，从而误导了相关公众，最终损害了驰名商标权利人的合法权益。这种损害主要表现为：
第一，相关公众及消费者可能会基于对同仁堂公司及其商誉的信任，而与同仁堂科技公司进行交易行为，因为从消费者角度来看会误认为是同仁堂公司扩大了经营范围或拓展了经营项目。
第二，同仁堂公司声明显赫，一旦同仁堂科技公司相关经营活动出现问题，相关公众和消费者可能会波及同仁堂公司，对其评价降低，导致同仁堂公司声誉降低甚至丧失一定的市场份额。
第三，即使相关公众在事后得知真想，知道同仁堂科技公司的侵权行为与同仁堂公司没有任何关系，但对同仁堂公司造成的影响已经无法挽回。因为这些事件已经或多或少削弱了涉案商标与同仁堂公司之间的特定联系，对其知名度和影响力造成了不可弥补的损害，使同仁堂公司的商标在相关消费者间的吸引力最终降低，从根本上损害了同仁堂公司涉案商标的商业价值。因此，同仁堂科技公司的行为已然构成了商标侵权。
2.2是否实施了不正当竞争行为
我国《反不正当竞争法》列举了11类不正当竞争行为，其中本案例中涉及的主要有以下三种行为。
（一）商业混淆行为。鉴于中华同仁堂科技公司使用相似的名称足以使相关公众产生涉案商标与同仁堂科技公司之间存在一定关系的联想，容易对相关公众形成误导，这种搭便车的经营手段已构成了商业混淆行为。
（二）虚假宣传行为。同仁堂科技公司在其开设的网站突出使用“同仁堂”标识，使用同仁堂公司药店的影像作为宣传自身的资料等行为，故意使其经营活动与同仁堂公司之间建立一定的联系，为引人误解的虚假宣传行为。此外，同仁堂科技公司还在其开设的网站上以“乐氏后人”乐觉心的名义进行了相关的介绍，但经了解乐觉心并不知晓相关内容，并且同仁堂科技公司与“同仁堂”的发展历史更无任何关系。
（三）商业诋毁行为。同仁堂科技公司在其网站中称“文革结束后，同仁堂乐家老铺名号则收归国有并更名为北京同仁堂，因受当年中国官方限制而没有任何一位乐家人及任何一份乐家老铺药方，北京同仁堂至此早已名存实亡，所以唯一乐氏传承正宗‘同仁堂，只有‘御药世家、正宗同仁堂”，并在显著位置标示“正宗御用同仁堂”。由此诱使消费者及有关公众对同仁堂公司的产品是否是老字号“同仁堂”一脉相承的、传统的、正宗的产品产生怀疑，损害了同仁堂公司的商誉。
2.3承担何种民事责任
根据以上分析，同仁堂科技公司在其设立的店铺牌匾、旗帜、网站及宣传页上使用“同仁堂”字样，视觉效果突出，侵害了同仁堂公司享有的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。同时，同仁堂科技公司实施的相关不正当竞争行为对同仁堂公司的合法权益造成了损害，扰乱了正常的市场经济秩序，应当承担相应的停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。
3完善《反不正当竞争法》的建议
从同仁堂科技公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中我们可以看出，随着市场竞争的日益加剧，《反不正当竞争法》的诸多法律规定与社会需求已不能相适应甚至出现脱轨现象，法律已经出现的滞后性迫切需要立法者修改和完善相关的法律制度。
3.1取消重叠法律条款
由于立法者的主观性和局限性，一直以来我国法律存在着立法的重叠或法律竞合，如《反不正当竞争法》与《商标法》等法律规章的适用，突出表现在对商业混淆行为的调整过程中。对于假冒行为，我国法律在理论上并没有明确的界定，但在学术界一直以来专家学者往往在解释时更倾向于《商标法》第38条第1款的规定，导致《反不正当竞争法》第5条第1款的规定成为了一纸空文，仅仅是对《商标法》第38条第1款的概括性重复。在司法实践中更是不容乐观，人民法院或行政机关遇到此类问题往往直接适用《商标法》，类似情况屡见不鲜。诸如此类的现象，使得《反不正当竞争法》该条的存在似乎并无实际意义，考虑到法律体系的整体性和协调性，故建议取消该条规定。
3.2完善民事责任制度
中华同仁堂商标侵权及不正当竞争案中也在一定程度上使得消费者的利益受损，这促使我们对《反不正当竞争法》民事责任制度的缺陷给予反思。我们只有不断完善民事责任制度，才能更好地保护消费者的权益。
（一）细化民事责任
我国《反不正当竞争法》第20条的规定：“经营者因违反本法相关规定造成其他经营者损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。若损失难以计算可参考侵权人因侵权行为所获利润来作为赔偿额，并承担相对方因调查不正当竞争行为而产生的合理费用。”第20条仅仅是对所有不正当竞争行为所做的一项笼统的民事责任承担方式，在《反不正当竞争法》中没有其他相应的条款对商业诋毁行为进行专门的规定，且在第20条里只提到了损害赔偿责任，并没有其他承担民事责任的方式，这将不利于受害者的权利救济，因此我国《反不正当竞争法》就民法责任在细节规定上应给予明确化，增加其可操作性。另外，我国的《反不正当竞争法》可借鉴《民事通则》中的惩罚性民事责任，以弥补其惩罚力度不强的缺陷，并对惩罚的幅度进行限定，使之更加明确。
（二）明确民事责任的承担方式
在同仁堂科技公司商标侵权及不正当竞争案中，被告上诉时称不太认同民事责任的承担方式，而我国《反不正当竞争法》对有关商业诋毁、虚假宣传行为并无明确的民事责任承担的方式，因此有必要对其在立法上作出明确的规定。首先，为了加强司法实践的可操作性，有必要进一步明确损害赔偿责任的范围及数额计算方式。其次，可进一步补充诸如停止诋毁的请求可以直接向行为人或人民法院提出，以及时制止侵害行为之类的法律责任承担方式。
3.3强化行政责任
根据我国《反不正当竞争法》的相关规定可知，有关商业诋毁行为并没有给予行政处罚的规定，因此受害人面对商业诋毁行为往往采取寻求民事救济或追究加害者刑事责任的方式。然而损害对象往往不是特定的，导致造成的损害也具有不确定性，加大了追究其民事、刑事责任的难度。我国《反不正当竞争法》也可参考《反不正当竞争法》中其他不正当竞争行为的行政处罚方式，增加对商业诽谤行为行政责任以及有关机关行政处罚权限的规定，如责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等，或者对主要负责人给予行政处分、行政拘留。另外，对行政罚款的计算应采用科学合理的标准加以完善。同时，行政罚款的上下限也要随着现实情况的不同而重新考虑。这样加重法律责任的方式，不仅可以有效遏制不正当竞争行为，而且有利于在实际执法中的可操作性。
3.4加大刑事责任的惩罚力度
当前我国《反不正当竞争法》对刑事责任的规定大多较为原则且条文少，为实现刑法的法益保护功能，及时有效地惩罚犯罪，应进一步对不正当竞争行为中罪与非罪的标准进行明确。为弥补《刑法》规定的不足，可在《反不正当竞争法》中增加关于刑事责任的规定。因为仅进行民事责任、行政责任的追究并不能很好地起到警示与根除作用，只有加大对不正当竞争行为的惩罚力度，追究相应的刑事责任，才能避免有法不依、以罚代刑的非正常状态，才能真正从根本上遏制与预防不正当竞争行为。
4结语
同仁堂科技公司商标侵权及不正当竞争案体现了在商业竞争日益激烈的今天，不断出现多样化的竞争手段，使得我国《反不正当竞争法》对商业混淆、商业诋毁、虚假宣传行为的规制以及法律责任的承担已经暴露出了明显的缺陷和滞后性，因此，有必要根据现实情况对其做进一步的完善，以适应时代的发展。
