比较与借鉴：中国破产预重整的本土化建构初探
关键词 破产预重整 比较 模式选择 制度建构
作者简介：陈义华，广东肇庆学院政法学院法律系讲师，研究方向：商法学。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.151
竞争是市场经济的内在规律。面对日益激烈的市场竞争，企业陷入困境是常见现象。但企业陷入困境进而发展为破产清算，将会给股东、债权人、企业职工、国家等利益相关者造成重大经济损失。为了避免破产清算给各利益相关者带来消极影响，从20世纪70年代开始，许多发达国家对困境企业的处理方式都从以变价分配为目标的清算主义逐渐过渡到以企业拯救为目标的再建主义。[1] 破产和解、破产重整以及庭外債务重组就属于三种典型的企业拯救方式。其中，破产和解与破产重整属于司法程序，庭外债务重组则属于企业自力救济程序。而作为融司法程序与自力救济程序优点于一身的破产预重整程序，则是企业拯救方式的最新发展。近年来，这种企业拯救形态日益受到国际社会的普遍关注，并已成为当前重整制度发展的六大趋势之一。一、国外破产预重整模式之比较
随着破产预重整制度的优势不断显现出来，世界各国逐渐意识到其在挽救困境企业中的重要作用，并在司法实践中发展出了自己特色的破产预重整模式。其中，最具有代表性的破产预重整模式有三种。
（一）美国模式
美国是世界上最早就破产预重整制度进行立法的国家。美国破产预重整的主要立法规定主要有：《美国联邦破产法》第 1102 条、第 1121条、第 1126 条以及美国联邦破产规则第3018条（b）款。在美国，破产预重整程序大体包括以下核心环节：
1.债务人提出重整计划。
2.债务人根据美国破产法第1125条（a）款（l）项关于“充分信息”的判断标准以及2005年美国破产法修订后对披露说明增加的第1125条（c）款的新要求，对全体债权人（和股东）进行充分的信息披露。
3.提请债权人（和股东）对预先重整计划进行表决。但表决时须遵循以下程序要求：一是债务人必须将重整计划送达给有权对计划投票表决的相同类别中的所有债权人和股东;二是要求债权人和股东接受或拒绝方案的时间不能是不合理的短暂期间。至于“不合理的短暂期间”，立法虽没有特别规定，但司法实践中通常参照重整程序中就披露说明提出异议的25天的最短期限要求;三是对部分债权人可以实行特殊的直通车程序，即在预重整方案中某些请求权人的利益如不受影响，则这些人不必投票，并且可以继续与债务人进行正常业务往来;四是如果最终表决结果“被持有某类债权总额三分之二以上、人数二分之一以上的债权人所接受，那么此类债权通过该重整计划;或者重整计划被持有股权总额三分之二以上的股东所接受，那么此类股权通过该重整计划”[2]。
4.债务人申请启动破产重整程序。
5.法院组织听证并对申请重整前制定的重整计划进行审议从而作出是否批准该计划的裁定。法院一旦裁定通过重整计划，该重整计划随即发生法律效力。
（二）伦敦模式
英国破产预重整模式通常被称之为“伦敦模式”。英国的破产预重整模式通常是在主要债权人（例如银行）的主导下，由债权人与债务人企业协商达成一个重整计划，债务人可以继续营业，并按重整计划偿还债务。[3] 最终经过协商通过的重整计划既可以通过破产裁定赋予其法律效力，也可以通过法院的确认判决方式使其产生法律约束力。因此，伦敦模式的主要特点表现为：
1.设立有庭外谈判主导者。在英国，这个角色通常由由英格兰银行担任，并在破产预重整中发挥着协调者、管理者和监督者的作用。
2.债权冻结，即债权人在庭外谈判主导者的斡旋下暂时停止对债务人的催债，并坐到谈判桌前协商重组计划。
3.债务人的管理层制定重整计划并经债权人一致表决通过。
4.法院根据债务人的请求根据破产法中的破产重整程序或破产法之外的判决确认方式来认可债务人与债权人预先达成的重整计划，从而使重整计划能够约束所有的债权人。
（三）东南亚模式
自从1998年东南亚经济危机爆发以后，东南亚各国先后形成了自己的破产预重整模式。其中，比较有代表性的当属“曼谷模式”和“雅加达模式”。
1.曼谷模式。泰国在1998年之前并没有在破产法中规定破产预重整。但随着1998 年泰国新破产法的制定和1999年泰国破产法的修订，泰国正式从立法层面引入了破产预重整制度。在泰国，国家层面设立有专门负责庭外债务重组的机构，即公司债务重组咨询委员会，并制定了一套适合泰国国情的债务重组程序。如今，该程序成为了泰国破产预重整制度的主要法律依据。在此程序下，困境企业可与其债权人通过非正式谈判达成重组协议，并赋予其一定的法律约束力。除此之外，在司法实践层面，1999 年 3 月由泰国银行协会发起，三十一家外国银行共同参与的一场债务重组运动，最终形成一份债权人协议。协议包括一些旨在便利债权人与债务人谈判的规定。例如，规定要求庭外重组遵守更严格的时间表;规定债务总额75%以及债权人总人数的50%同意就可以通过重组方案;规定把不能迅速达成协议的案件交付调解和/或仲裁。这也为泰国企业的破产预重整提供了一定的规则指引。
2.雅加达模式。在印尼，1998年新破产法明确规定“代表三分之二以上债权额的无担保债权人总数50%以上同意就可以达成庭外重组，从而提高了庭外重组的效率”。[4] 除此之外，印尼在庭外重组的最大创新就是确立了由印尼政府、银行和其他几个金融机构联合发起的雅加达倡议，并成立了雅加达倡议工作组。该工作组的主要职责是为债务人与债权人开展法庭外谈判提供方便。债务人根据新破产法及雅加达倡议达成的庭外重组协议具有相应的法律约束力。
（四）三种模式的比较分析
通过对上述三种典型破产预重整模式的介绍，笔者认为，美国模式、伦敦模式和东南亚模式各有其优势与特点。
第一，从破产预重整程序的性质来看，美国模式与东南亚模式均将其规定为破产程序之一。两种模式均有相应的法律规定或具有法律约束力的行业规则对破产预重整中的谈判程序予以规范。但对于伦敦模式而言，破产预重整并非法定程序，因而破产预重整中债务人与债权人的谈判并无相应的法律规定予以规范。
第二，从法院在破产预重整中的作用来看，美国模式中法院在作出批准重整计划的裁定前应当召开听证会并进行审议，重点审议查债务人在破产预重整的信息披露是否充分、征集投票是否合法公平。如有违反，将不予批准。可见，破产法院在美国破产预重整程序中发挥着积极作用。然而，对于伦敦模式，法院的作用仅表现为在债务人的请求时根据破產法中的破产重整程序或破产法之外的判决确认方式来认可债务人与债权人预先达成的重整计划，法院处于相对消极的地位。至于东南亚模式，其破产预重整程序则没有破产法院的身影。
第三，从破产预重整是否设立庭外谈判组织机构来看，美国模式中没有设立这样的角色。而伦敦模式和东南亚模式则设立了专门的庭外谈判主导者或指导机构。
第四，从重整计划或庭外重组协议发生法律效力的方式来看，美国模式中破产预重整中债权人通过的重整计划必须在债务人启动重整程序且经法院认可后方可发生法律效力。但对于伦敦模式，债务人与债权人预先达成的重整计划则可以由法院根据债务人的请求依据破产法中的破产重整程序或破产法之外的判决确认方式予以认可后发生法律效力。至于东南亚模式，则是有立法规定赋予债务人与债权人按照法律程序达成的庭外重组协议具有相应的法律约束力。二、我国引入破产预重整制度的必要性分析
通过对破产预重整三种模式的比较分析，笔者认为，我国当前确有必要移植破产预重整制度。具体理由如下：
（一）引入破产预重整是市场经济的内在要求
在我国，党的十八届三中全会决定明确提出，“市场在资源配置中起决定性作用”。这是我国改革开放历史进程中具有里程碑意义的创新和发展。而要发挥市场在资源配置中的决定性作用，就必须创新资源配置的两大动力机制：一是企业追求自身利益的行为，二是优胜劣汰的市场竞争法则。[5] 笔者认为，引入破产预重整有利于创新市场经济内生性利益驱动机制。
首先，引入破产预重整体现了市场经济的法律精神——意思自治。[6]就破产预重整而言，由于在法院批准重整计划之前，完全由债权人和债务人通过庭外谈判来确定重整计划，法院和行政机关不作过多干预，这与市场经济所要求的意思自治原则是不谋而合的。
其次，引入破产预重整体现了市场经济的效益原则。破产重整制度的最大弊端就在于其高成本、低效益。然而，相比较而言，由于破产预重整完全遵循债务人和债权人的意思自治，其效益也将大大提高。对此，本文第一部分已有充分论述。
（二）引入破产预重整制度是我国司法实践的现实所需
尽管我国破产法的立法并没有确立破产预重整，但在我国司法实践中不乏存在自发采用破产预重整的案例。*ST盛润重整案就是典型案例之一。虽然*ST盛润重整最终是通过破产法中的破产重整程序来实现企业重整的，但该案告诉我们，企业破产重整实践迫切需要我国在立法上确立破产预重整制度。
（三）引入破产预重整制度是破产法制现代化的应有之义
法制现代化是一个世界性的普遍现象，但同时又存在着多元发展的多样化模式。这是全球法制现代化进程中的一条基本规律。[7] 如今，破产预重整制度已为各国立法所确认，并已成为世界破产法制现代化的重要标志。因此，我国应当努力构建具有中国本土特色的破产预重整制度。三、模式选择与制度建构：我国引入破产预重整的本土化思考
在我国，在比较和借鉴的基础上移植破产预重整制度无疑是完善我国破产法律制度的重要捷径。但这种制度移植“要达到预期目的，实现预想效果就必须与本土资源相结合，立足本国国情，实现本土化转化，有计划有步骤地进行移植”。[8]
（一）我国引入破产预重整的模式选择
美国模式、伦敦模式与东南亚模式无疑为我国引入破产预重整提供了重要的立法参考。但相比较而言，笔者认为，我国应当借鉴美国模式来设计具有中国本土化破产预重整制度。主要理由如下：
1.美国模式凸显了预重整的破产法属性。从破产预重整的制度源源看，破产预重整是在实践中发展起来的破产重整制度的一种变通模式，它的主要操作程序规则和原则可以说就是传统破产重整程序的克隆或修正。破产预重整从其诞生之日起便带有浓厚的破产法属性。美国将破产预重整制度规定在美国联邦破产法和美国联邦破产规则中，恰好契合了这一属性。因此，我国引入破产预重整时也应从预重整的破产法属性出发思考其与破产法的立法对接问题。
2.美国模式突出了法院在破产预重整中担当司法裁判者和监督者的作用。在美国，破产法院在批准债务人制定的预重整计划前必须召开听证会并进行详细审议，以确定债务人制定的预重整计划是否公平合理。可见，美国破产法院在维护社会整体利益方面发挥着担任司法裁判者和监督者的重要作用。在我国，法院在重整程序中始终扮演着“积极主动”的角色。既然破产预重整是传统破产重整程序的变通，那么，我国在引入这一制度时也应重视法院在破产预重整中的作用。
3.美国模式有助于预防债务人滥用破产预重整。为了防止债务人滥用破产预重整，公平保护债权人的合法权益，美国的破产预重整程序对债权人投票前信息披露的要求以及债务人征集投票的要求都作出了程序性规定。如果出现了债务人披露信息不充分或者征集投票程序有损债权人合法权益的不公平现象，破产法院将不予批准预重整计划。这样制度设计对于预防债务人滥用破产预重整发挥了重要的法律规制作用。因此，我国在引入破产预重整时也应有类似的制度设计。
（二）我国破产预重整的本土化制度设计
1.破产预重整制度与我国现行破产法的立法对接。在我国，现行破产法第八章分“重整申请和重整期间”“重整计划的制定和批准”“重整计划的执行”三节内容对传统破产重整制度进行了详细地规定。但破产预重整与破产重整相比，省略了传统破产重整中具有司法强制性的制定程序和表决程序，因此，在立法结构的设计上，笔者建议在现行第八章第二节“重整计划的制定和批准”第88条后增加一条，以规定破产预重整制度。
2.破产预重整制度的具体立法内容。
（1）破产预重整的启动原因。所谓破产预重整的启动原因是指当事人得以根据预先通过的重整计划提出重整申请，法院据以批准重整计划所必需的法定事由。在美国，美国破产法虽未对破产预重整的原因作出特别的规定，但从其制度设计来看，破产预重整的启动原因与破产重整的原因实际上是一致的。否则，债务人也无法通过启动重整程序来获得法院对预先达成的重整计划的认可。因此，笔者认为，我国预重整的启动原因应与破产重整原因保持一致，即必须符合现行《破产法》第二条第2款的规定。
（2）破产预重整的申请人。关于破产预重整的申请人，《美国联邦破产法典》虽然没有对申请人的资格作出规定，但实践中大多情况下为债务人。《联合国破产法立法指南》则明确规定，破产预重整的申请人为债务人。笔者认为，能否启动破产预重整程序最终取决于债务人是否愿意继续经营已陷入困境的企业。如果债务人自己欲通過破产清算方式解散企业，即便债权人希望企业起死回生，债权人也是无能为力的。因此，笔者建议采用《联合国破产法立法指南》的建议，将破产预重整的申请人规定为债务人。
（3）破产预重整计划的表决与批准。在美国，破产预重整程序虽未对破产预重整计划的制定程序作出规定，但却对预先达成的重整计划的表决和批准程序作出了规定，例如本文第二部分提到的信息披露程序、征集投票程序、表决程序、直通车程序、听证程序等。《美国联邦破产法典》之所以进行这样的制度设计，其主要目的旨在于防止债务人滥用破产预重整程序、公平保护债权人的合法权益。而这与我国破产法的立法宗旨是不谋而合的。为此，笔者建议可以借鉴美国的做法对破产预先预重整计划的表决与批准程序进行本土化设计，即由破产法对破产预先预重整计划的表决与批准程序作出原则性规定，司法解释则对相关具体要求予以规定。其中，破产法中的原则性规定可以设计为“人民法院在收到债务人的申请后十日内应召开听证会对预先通过的重整计划进行审查。经审查，在同时符合以下情形时，人民法院予以批准重整计划：（一）制定的重整计划已经依法送达给相关利害关系人，并给予了相关利害关系人合理时间予以审核重整计划;（二）重整计划已按本法第82条、第85条之规定进行了分组表决;（三）表决前债务人已就与重整计划有关的信息进行了详细的披露;（四）各表决组均按本法第84条第2款规定的表决程序表决通过了重整计划。但重整计划对某个或某类债权人没有影响的，免于表决，并视为同意重整计划”。
（4）破产预重整计划的执行。笔者认为，由于破产预重整最终通过启动破产重整程序赋予其法律约束力。因此，有关破产预重整计划的执行规定直接适用现行破产法第八章第三节关于“重整计划的执行”的规定即可。
参考文献：
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