关于商业秘密侵权案件中相应保密措施的思考
关键词 商业秘密 侵权 保密措施 思考 实务建议
作者简介：缪登兵，康普通讯技术（中国）有限公司。
中图分类号：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.158
商业秘密作为企业商业竞争的主要手段之一，其保护一直是司法热点之一。1993年颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》标志着中国商业秘密法律保护制度正式建立。在2017年首次修订后于2019年4月又根据国内外的知识产权保护的呼声迎来了新的修订。此次修订是着眼于提升商业秘密保护的精准修订，但实践中仍存在争议。一、现有规定
《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条首次从狭义法律的角度对商业秘密进行了定义，由此可以将商业秘密的构成要件归纳为秘密性、价值型和保密性，其中对于保密性即对“相应保密措施”的理解，是司法实践中辩论的焦点之一。
为指导司法实务，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第十一条中指出，根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施，并明确列举了多项措施。而在《北京市高级人民法院关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答（试行）》（京高法发[1998]73号）第12条则要求权利人必须对其主张权力的信息对内、对外均采取了保密措施而且明确、具体地规定了信息的范围;同时只是要求是适当的、合理的，而非必须万无一失。在《江苏省高级人民法院关于密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]3号）中第七条提到合理措施应考虑的因素包括信息的范围、使他人知晓以及一定的物理防范措施等。
但即使是这样，对于相应、适当、合理的理解仍然存在争议，下面将结合最新公布的判例对此进行思考。二、最新案例
签订劳动合同或保密协议是商业秘密权利人最常用的方式之一，但由于上述解释等文件为保持灵活性而规定的较为宽泛，缺乏明确具体的内容，在实践中产生了争议。
在《苏州瑞泰新金属有限公司、夏凌远等与苏州瑞泰新金属有限公司、夏凌远等侵害技术秘密纠纷申请再审民事裁定书》①中，最高人民法院认为“麦格昆磁天津公司基于合法授权使用和保护涉案技术秘密，其制定并执行的《员工手册》中相关保密要求，可以认定为权利人为防止技术信息泄漏而采取的保护措施。技术秘密权利人在相关图纸资料上加盖密级印章，仅为日常管理涉密技术资料的一种做法。除非可以证明图纸资料系为完成技术成果的原始资料，且在加盖密级印章之前不存在其他保密措施，否则不能依据印章时间推断保密措施的起始时间，并进而否认保密措施的合理性。因此，原审法院根据麦格昆磁天津公司《员工手册》中的相关保密要求、载有涉案技术秘密图纸资料上加盖密级印章以及《和解和相互豁免协议》中关于保密约定等证据情况，综合认定麦格昆磁国际公司、麦格昆磁天津公司已对涉案技术信息采取了合理保密措施，并无不当。”
而在《广州怡贝拉装饰工程有限公司诉广州魔方装饰工程有限公司、胡小英、广州市大象软装装饰设计有限公司侵害商业秘密纠纷民事判决书》②中，广东省广州市白云区人民法院认为，“怡贝拉公司主张的其客户信息、项目方案、商业报价底价等对于公司来说应具有重要的商业价值，但怡贝拉公司仅以签订保密协议和劳动合同中的保密条款的方式对相关人员进行约束，不足以认定其采取了与商业价值对应的具体保密措施”。三、笔者的理解
结合上述法律规定和司法解释，以及两个典型案例，笔者认为要符合反不正当竞争法中“相应保密措施”的要求，需要从以下几个方面进行考虑：
首先，商业秘密权利人在主观上应有保护信息秘密性的积极的主观意愿，并通过一系列外化行为展示其主观意愿，特别是要让第三方看到其对商业信息的重视程度。
其次，权利人所采取的措施从客观上来看或是独立第三人来看应该是可以起到保密的信息不被泄露的作用。实际操作中“武装到牙齿”的保密措施是不经济也不现实的，但还是要能在客观上起到一定的保密作用的以吓退大众意义上的侵权者。这个在美国杜邦公司商业秘密案中得到了充分体现，密不透风的城堡是不合理，但可以要求针对那些掠夺性的眼睛采取合理的保密措施。
再次，作为“合理性”和“相应性”的配套要求，需要根据拟保护的商业秘密的商业价值而采取不同等级的保密措施，这也是上述两个案例中同样是签署保密协议而不同结果的原因之一。权利人应结合所涉保密信息的重要性（是传统行业还是高科技行业、是企业的核心业务还是辅助业务）、是可触摸状态还是电子形式其他配套辅助措施等来综合判断。越是企业核心或重要的业务，对其相应保密措施要求就越高。四、对商业秘密保护实务中保密措施的建议
结合上述法律及司法解释，还有案例中带来的思考，笔者对商业秘密权利人就企业权利人工作中的困惑及如何践行相应商业秘密保护措施，提出如下建议：
1.重点做好雇员管理。根据大数据统计，大部分商业秘密侵权案件都是由员工或前员工引起的，这就要求权利人根据“八二原则”抓住商业秘密保护的重点。其中保密协议作为入职必签文件已经为大多数权利人所采纳，但由于该协议往往规定的较为宽泛，因此建议在涉及特别产品、项目时可以再签署专项保密协议。同时在劳动合同、员工手册中对保密进行强调并加入违纪处罚措施直至解除劳动合同，或者制定专门的商业秘密保护制度。对于个别敏感区域，需要禁止或限制雇员使用带有摄像功能的手机。对于研发类员工拟发表的科技论文，应设定内部筛查和审批机制以防信息外漏。另外，在员工离职时进行离职谈话，提醒其保密义务，对于公司特别在意的商业秘密可以特别列出告知以加强效力。当然，如果员工立即加盟竞争对手可能对经营有重大影响的，可以通过竞业限制来调整。
2.做好看得见的物理隔离等措施。这些主要包括工厂或办公室设有围墙或栅栏，加装各类合适的锁具，并配有保安巡逻或摄像头电子监控;在研发、市场等特定部门所在区域设定特殊提示如“未经许可不得入内”等，并设有指定人员才能入内的门禁，必要时可以设定密码。对于保密性高的文件在上面标示“保密”或“Confidential”等，同时存放入保险柜，或者存放的文件柜进行上锁管理。
3.做好外来人员管理。企业经营过程中会有各类业务伙伴等进入经营场所，须注意来访者的身份识别和登记，佩戴不同的标志让员工可以清楚的明白其是访客;同时应限定其在经营场所中可参观的范围，全程应由企业员工陪同以便监督。特别是针对现在智能手机非常方便拍照和录像，更应注意合理提示相关限制要求。必要时还可以要求其签署保密须知或是保密协议。
4.顺应数字时代和网络时代的要求，权利人应当充分考虑计算机网络和系统的远程登录、远程通信、电子邮件管理以及网络使用等。注意网络是否已采取防火墙保护，特定的员工才能通过访问密码接触到相关电子文件;跟踪或管理该电子文件的使用情况、对U盘拷贝进行限制并做好后台监控等。
国家主席习近平在2019年“一帶一路”国际合作高峰论坛开幕式演讲中提到中国将完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为。商业秘密权利人应依此为契机，乘着加强司法保护的东风，切实开展“相应保密措施”，提升企业竞争力以促进企业发展。
注释：
①最高人民法院（2015）民申字第1013号.
②广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第 558 号民事判决书.
参考文献：
[1]孔祥俊.商业秘密司法保护实务[M].中国法制出版社，2012年版.
[2]宋建宝.美国商业秘密诉讼中合理保密措施的司法判断[J].知识产权，2018（5）.
[3]吕国栋.试论商业秘密侵权案件中合理保密措施的判定——由“冠愉医药”案和“亚泰”案引发的思考[J].法制与经济，2012（总第303期）.
