我国婚约制度的具体构建
关键词 婚约 司法现状 制度构建
作者简介：肖陈琳，渤海大学。
中图分类号：D923.9 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.252一、 我国婚约制度的理论和司法现状
婚约作为一种法律制度或者被当做一种社会习惯，在世界各国均有存在。婚约是指男女双方以将来结婚作为目的而进行的事先约定，缔结婚约的整个过程称为订婚或定婚 。正如史尚宽先生所讲并没有将结婚为目的作为缔结婚约的内容，而是将这一结婚目的作为婚约缔结的一个特征显现出来。在国外的立法当中对于婚约制度有不同程度的规定，而在我国，婚姻法对此却只字未提，我国法律既不提倡也不反对婚约的缔结和履行，因而使婚约不能受到法律的保护和支持。
婚约制度在法律规制方面主要存在以下几方面的问题。第一，婚约没有纳入立法范围，婚约起源于我国西周时期，在我国历史发展过程中，婚约被看作是包办买卖的交易，其本质被认为是封建社会的产物。法律对于这种产物是排斥和禁止的。所以作为民间习俗普遍存在于社会大众的生活当中，而没有受到法律的重视。第二，司法解释中对于婚约规定的不足，1979年最高法院在相关司法解释中指出现役军人的婚约受法律保护，1984和1993年最高院相继发出了离婚后彩礼处理的相关问题 ，直到2004年的婚姻法司法解释二中对于彩礼的返还做出了明确的规定 ，但对于人身精神损害赔偿问题没有做出规定。由于现实生活的复杂性，司法解释二的规定与传统习俗存在冲突、婚姻法的作用没有体现出来、司法实践中法官的主观随意性很强，使同案不同判的现象等问题在司法实践中屡见不鲜。第三，法院审理案件缺乏有效法律依据，山东省乐陵市人民法院（2015）乐民初字第656号案件的办理充分体现出这个问题，本案中对于彩礼的界定和返还、诉讼主体的界定和婚约接触后的损害赔偿问题都没有足够的依据，法官的自由裁量在办理案件时有很大的发挥余地，这就会间接导致关于婚约的案件久拖不能解决的局面。二、婚约制度构建的必要性和可行性
（一）婚约制度构建的必要性
在我国司法实践过程中是否需要将婚约制度写进法律篇章中，在学术界一直存在争议。但是现实司法实践中的情况时刻提醒着我们中国的法治实践需要将婚约这一传统社会习俗上升为法律阶层，共同促进社会主义法治社会的建设。在笔者看来构建婚约制度存在以下几点必要性：一是完善婚姻法的必然要求。当今已有的婚姻立法已不足以解决司法实践中相关的婚姻纠纷。最为重要的是在提倡法治社会的国家，司法实践中对于婚约案件却无法可依这是立法中的重大失误。将婚约提到婚姻立法进程中不仅能够填补法律空白，更多的是能够有效解决司法实践中案件纠纷 。二是解决现实婚约纠纷的需要。社会的发展使达成婚约后又解除的法律纠纷日益增多，但是我国婚姻法对于婚约的规定却少之又少，使婚约纠纷远离法律规定。将婚约纠纷置于无法可依的狀态不是正确之路，将婚约制度纳入法律体系同时与《婚姻法》《继承法》《合同法》相结合才是解决我国婚约问题的关键所在 。三是婚约自由原则的体现。现代婚约应当充分尊重当事人双方的意愿，不具有法律强制力，同时婚约的履行也应当在双方自愿的基础上。现代婚约不但不会限制婚姻自由，反而更加重视婚姻自由原则的体现，在实践中我们更应该把婚约制度重新构建，使婚姻自由原则更好的体现在人们的社会生活中 。
（二） 婚约制度构建的可行性
我国始终将婚约看作是一种事实行为，几乎所有法律的制定都不对婚约进行调整。众多男女在结婚之前都会选择订立婚约，然而婚约在履行过程中问题却层出不穷，婚约的解约率不断上升，婚约制度的构建存在以下可行性要素：一是承认婚约不违背民事法律的基本原则。民事法律的目的在于调整民事行为，婚约涉及男女双方的人身和财产关系使其作为一种社会习惯有着很强的规则效力，故婚约理应受到民事法律的调整。二是承认婚约效力在司法实践中也有表现。在司法实践中，我国法院受理了众多关于婚约问题的案件，在处理过程中虽然没有明确的法律依据，但是根据司法解释和社会习惯圆满解决纠纷。关于婚约问题纠纷也属于民事纠纷领域，这就突出的表明我国司法机关在实践中已经承认了婚约的效力。三是婚约习惯为婚约立法提供了必不可少的社会条件。社会主义法治社会的建设与社会关系息息相关，故法律制度的建设需要考虑社会条件，那么也就是说婚姻制度的建设需要对婚约习惯进行认可。婚约既是一种道德伦理规范，又是一种制度规范，法律制度的规定与我们的社会生活密切相关，婚约习惯作为我们社会习惯中不可或缺的一部分为婚约的立法提供了必要的社会条件 。四是婚约立法的实质操作条件已经成熟。如何处理好婚约和婚姻的关系和建立一套完整的婚约法律制度是进行婚约立法的主要问题。首先，婚姻法在经历了漫长的发展之后，当初确立时的基本法律精神和法律原则都没有改变，如果加入对婚约的立法规定不违背婚姻长期存在的原则，更不会扰乱婚姻法的基本立法原则，使整个法律体系充实完整。其次，随着我国法律文件、语言文字和相关技能的提高，婚姻制度建设过程中规则体系问题完全有能力得到更好地解决。司法实践中，我国法院并没有排斥婚约案件的处理，相反法院在此类案件上积累了经验，这就使婚约案件更加平民化。同时世界上婚姻立法发达的国家和我国台湾、香港等地区对婚约早已进行了完整的规定，也为将来我国大陆进行婚约立法提供了借鉴和经验 。
三、我国婚约制度的具体构建
综上分析，我国存在成熟的婚约制度构建条件，在笔者看来婚约制度的具体构建应当从婚约性质的界定、婚约成立的条件、婚约的效力以及婚约解除后的损害赔偿这四个方面进行构建，这样才能促进我们法治队伍建设和法制工作的进行。也会随着我国即将出台的民法典更加完善。
（一） 关于婚约性质的界定
建立我国婚约制度首要关注的前提就是婚约的性质，界定性质的中心就是对于婚约到底是道德问题还是法律问题进行论证。在中国古代，婚约是道德的象征，人们敬畏道德，一心遵守道德，所以在婚约缔结之后，男女双方形成了“准夫妻”关系，这种关系排斥第三人的存在，受到道德的规制。缔结双方能够遵守约定，积极地履行婚约。这时的婚约在社会上起到一定的积极作用。但是，随着社会的发展，人们的思想观念日益开放，生活方式逐渐灵活多变。以往单一的道德问题也呈现出多元化的趋势，在婚约纠纷中涉及的金钱问题日益增多，“利益本位”的思想使婚约不能及时履行，随意解除婚约的行为更是导致婚约纠纷不断增加，这时，处理婚约纠纷既没有统一的道德标准又没有明确的法律依据，严重损害人们身心利益和财产利益的同时降低了法律的权威，导致公平正义的丧失。所以，在构建婚约制度的过程中，我们需要将婚约上升到法律阶层，将婚约的性质界定为一种契约，男女双方据此产生一定的权利义务关系。这就使得婚约不适用强制执行，同时当事人可以自由的选择订立婚约，这样在婚约条件不成就的情况，双方当时人可以举起法律武器保护自己的合法权益 。
（二）婚约成立的条件
将婚约的性质界定为契约，这样就可以将婚约成立的条件比照合同成立的条件进行构建，将婚约成立的要件分为形式要件和实质要件。第一，形式要件：对于婚约成立的形式要件各国规定不一，世界上多数国家规定只要当事人双方符合实质要件，无论是口头还是书面达成一致婚约即可成立，我国也可以借鉴，当然也存在例外的情形 。第二，实质要件：双方当事人应当满足法定年龄，未成年人订立婚约需要在监护人或者法定代理人的监督下进行。这是由未成年人的生理发育状况和社会经验多少来决定的。婚约是由男女双方当事人自愿订立的，首先在我国不承认同性婚姻，故婚约订立双方必须是男女双方; 其次我国婚姻法提倡婚姻自由，所以男女双方需要自愿订立，任何在父母强迫或者包办的情况下缔结的婚约皆无效。最重要的是订立双方需要满足法律禁止结婚的情况 。
（三） 婚约的效力问题
在中国古代，婚约具有很强的法律效力，一方可以强制另一方履行婚约。而在现代社会随着婚姻自由思想的传播和发展，订立婚约不是结婚的必经条件，双方当事人应当自愿订立婚约，一方不履行婚约，另一方不得强制履行，一方解除婚约应当赔偿给另一方造成的损失。同时将婚约具有一年的诉讼时效纳入法律体系，这样既可以督促当事人行使权力又避免了权利滥用情形的出现。
（四）损害赔偿问题
第一，物质损害赔偿。首先，应当明确赔偿事由，具体可以包括：订立婚约后又与他人订立婚约;一方隐瞒自己患有法律禁止结婚的疾病的;订立婚约后又与他人发生不正当男女关系的;其他有重大事由的。其次，应当界定赔偿权利人，给缔结当时人造成物质损害的应当由受害人接受赔偿，牵扯到家庭其他成员的均有权要求违约一方进行损害赔偿。最后，需要界定物质损害的范围，对于赠与物不能将其看作是物质损害的一部分;对于缔结婚约给付的彩礼、嫁妆均应该视为物质损害的范围。第二，精神损害赔偿。在解除婚约后，对于女性的贞洁、声誉均会产生一定的影响，严重的会患上精神分裂、精神抑郁等精神疾病。更为严重的会引起自杀等过激行为，由此给当事人及其家庭成员都会带来严重的精神困扰。所以过错方应当给予受害方一定的精神损失赔偿。
具体构建的成功不仅需要立法机关将婚约制度纳入法律体系，更重要的是对于公民来说需要大力才参加法治教育，提高自身的法治意识。解决婚约纠纷的重点应当放在基层法院的案件处理上，基层地区的广大民众的知识水平和法律意识远不及发达地区，所以更容易受到传统习俗婚约的制约，并且广大民众还是生活在基层的颇多，关于婚约问题的案例也是多数出现在基层，故我们需要将基层婚约问题的解决放在首位，这样才能使法律真正地成为社会生活中的一部分。四、结语
通过以上的分析和论述，关于婚约问题世界上只有少数国家法律进行了规定和保护，在我国目前还没有法律对其进行规定，但这并不意味着婚约这一传统社会习俗不受任何方式的保护。随着法治的发展，婚约这一古老的社会习俗应当纳入立法体系中，这样使司法实践与理论立法真正的结合起来，使人民群众真正能够有法可依，有法必依，加快立法的进程，从而更好的保护我们每一位公民的权利。
注释：
巫昌祯.婚姻与继承法学[M].中国政法大学出版社，2011年版，第108页.
1984年最高院发布《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定：在买卖婚姻中所获财物，原则上在离婚时国家予以没收。《最高院关于审理离婚案件处理财产分割若干问题的若干问题的意见》规定：在结婚过程中，因一方索要财物另一方给付后造成生活困难的，离婚后可酌情返还;难以界定是被迫给予还是自愿赠与的，按自愿赠与处理。
《中华人民共和国婚姻法》第十条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的;（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;（三）婚前给付并导致给付人生活困难的;第十一条、适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。
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瑞士规定订立婚约要有公正书、意大利订立婚约也需要书面文件但是由于我国社会情况的复杂性，只要双方书面或者口头达成一致婚约即成立。
《中华人民共和国婚姻法》第七条规定：有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲;（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。
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