论海外代购走私犯罪的认定和法律适用
关键词 海外代购 类型 走私犯罪 制度完善
作者简介：厉钰航，金华市人民检察院。
中图分类号：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.272一、海外代购的概念和类型
近年来，随着电商平台的发展和网络购物的不断兴起，海外代购作为新的购物方式进入人们的日常生活。海外代购就是指国内消费者将自己意欲购买的境外商品信息告知代购者，代购者为消费者从境外购买商品后运送回国内并交给消费者，代购者从中赚取一定差价或者代理费消费模式。
在现实生活中，海外代购具体有三种模式：商家直接搭建专业代购网站;私人在购物网站上开设代购网店 ;私人不通过代购网店的线下代购。就目前而言，我国对海外代购行为并未在法律上进行界定，这导致海外代购行为与走私行为之间的界限混淆不清。同时，这灰色地带为少数人通过海外代购牟取非法利益提供了便利，影响到我国对外贸易的健康发展，也使得国家税收遭受一定的损失。
当然，我们并不能把所有的海外代購行为一概否定，如果当代购者为消费者赴境外购买商品时，商品本身是免税的，或者购买的商品已经依法缴纳了关税，那么代购行为因不存在偷逃关税的情况就是合法的。再者，像商家直接搭建专业代购网站往往有政策上的优惠和保障，所售的商品都是经过海关检验、支付关税进入国内，这种代购方式是合法的。而私人不通过代购网店的线下代购，通常是指代购者本人直接从国外购买不超过一定价值和数量的物品，供自己使用或馈赠亲朋，这也是允许的。根据海关总署相关规定，进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品总值在5000元人民币以内（含5000元）的，并且限自用、合理数量，向海关主动申报的，海关予以免税放行。也就是说购买人非出于出售或者出借为目的，在合理的限度内购买海外产品是被允许的。对于私人在购物网站上开设代购网店的模式，通常有两种方式：第一，代购者先把境外热销的商品从境外购买并运送回国内，再将商品放在网络上进行销售的交易模式;第二，代购者受消费者委托，从国外购买商品，并通过快递公司或者采取由人直接携带方式，将产品直接寄给或者交给消费者的交易模式。第二种方式如果单纯是替人购买，本身并没有什么问题，但是为私人代购的情况下代购人存侥幸心理，超过法律政策规定，为了逃税而代购的行为自然触及了以上法律。但更值得注意的是，即使按超额缴税了，但只要转手牟利，也涉嫌违法。二、走私犯罪的概念与认定
走私犯罪，是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关的监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为。然而，《海关法》将入境的商品数额大小、商品是否用于出售牟取利润作为认定认定走私的标准，同时《海关法》允许个人携带一定合理数量的货物、物品。但是，作为私人的境外代购者，为了谋取利益以及通过逃避关税使得自己商品在国内有一定的竞争力，往往利用我国海关基于常情给予“物品”一定的税收优惠政策，将“商品”乔装成自用的“物品”，逃避应当缴纳的税款进而牟取利益。
走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大的行为。 从这个概念中可以得出，海外代购是否构成走私普通货物、物品罪的关键在于代购者所代购的商品是否属于通过逃避应当缴纳的税款进而牟取利益的商品。三、海外代购中走私普通货物、物品罪的特征
（一）行为具有涉税性
认定海外代购是否成立走私违法和走私犯罪的关键在于是否偷逃进口税。海外代购行为可以分解为跨境购买行为和国内销售行为，前者涉及关税和增值税的征收，后者涉及消费税和增值税的征收。因此，上述行为均具有涉税性。如果海外代购行为要构成走私普通货物、物品罪的，还需要该客观行为偷逃应缴税额达到“数额较大”的标准。
（二）行为具有隐蔽性
代购商利用海关法中关于“自用”的规定，釆取多次分散以客带货的方式或者以各种方法不主动申报、少申报关税的方式将予以销售牟利的商品带入境内，进而规避对商业用途的货物征收税款。因此，代购行为具有较强的隐蔽性。海外代购中涉嫌走私普通货物、物品犯罪的代购商也通常釆取打擦边球的手段进行带货牟利。
（三）刑法规范的不明确性
关于海外代购的规定，多是海关总署和《海关法》的规定，此类处罚只是行政上的处罚。在刑法上并没有相应的规定，而只是以走私普通货物、物品罪来阐述，实际上比较笼统，这也会导致海关部门的胡乱处罚或者无法处罚，对真正的代购商或者消费者都存在着不利。
（四）行为具有危害性
代购商犯走私普通货物、物品罪事实上降低了关税保护能力，致使国家的税收无形中流失，不利于贸易的发展。这种通过非法手段使得商品逃避关税进而降低销售价格的优势竞争地位同时也损害了合法代购者以及其他合法经营者的利益，破坏了对外贸易的平等关系和公平竞争关系及进出口贸易秩序。四、海外代购中走私普通货物、物品罪的构成要件
（一）客体要件
走私普通货物、物品罪所侵犯的客体是国家对外贸易管制。在海外代购中，代购商正是为了一己私利，侵犯了国家对外贸易管制和国内公平竞争制度。因武器、弹药、伪造的货币，国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品、固体废物等对象具有特殊性，走私上述物品具有相应的刑法罪名予以处罚。而走私普通货物、物品罪的对象除上述对象以外的一切货物与物品，包括的对象众多。
（二）客观方面
海外代购行为在客观上表现为违反海关法规，逃避海关监管，偷逃本应该由销售者承担的关税和其他税收，且已达到情节严重。其中客观行为包括伪报、瞒报、伪装、藏匿等等。而“情节严重”，即一般应以走私货物、物品偷逃应缴税额数额达到较大为标准。根据本条的规定，走私一般货物、物品的，应缴税额数额达到5万元以上即为数额较大。因此，在司法实践中，办案人员应及时扣押涉案财物，并计算涉案财物的涉税数额，这对处罚代购人至关重要。
（三）主观方面
海外代购走私犯罪的主观罪过形式是故意。故意包括直接故意和间接故意，根据司法解释的规定，走私主观故意的是指行为人“知道”或者“应当知道”。笔者认为根据常人的认知水平来看，海外代购必然要经过海关检查，也必然要向海关交纳一定的税收，因此对于代购人代购了相当数量的物品的，偷逃关税达到情节严重的程度，就应当推定为“知道”或者“应当知道”。在司法实践中，如遇到假借“物品”名义的主观说法，可以通过收集聊天记录进行反驳。当然，除了主观故意以外，海外代购还应当以牟利为目的。
（四）主体要件
海外代购中走私普通货物、物品罪的主体要件为一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成走私普通货物、物品罪。单位亦能成为此罪主体。五、海外代购中走私普通货物、物品罪的制度完善
（一）完善海外代购立法
国家可以制定出台有关海外代购行业准入和海外代购标准，来规范海外代购行为。针对海外代购，也有学者建议设立“海外代购税”，这可以专门针对盈利代购人群收取代购税。上述建议既可以规范海外代购行为，也可以挽回国家税收的流失，更可以使得海外代购与传统购物模式公平竞争。在海外代购认定走私普通货物、物品上，可以出台更加明确的标准和解释，对以牟利为目的的代购商的行为进行严格的控制。
（二）完善海关部门的监管
我国海关通关监管无论是进境申报制度还是进口商品的性质判断标准均表现出不完善之处，这将进一步诱发海外代购走私犯罪的生成。对不同形式的代购，进行全方位的监管，例如直接利用邮寄方式代购的，寄件人应当进行申报，使得海关向寄件人追究责任于法有据;同时，海关明确关于“自用”“合理数量”标准的规定，不至于胡乱处罚。
（三）加快與国际市场贸易的接轨
国家还应当加快转变经济发展方式，努力与国际接轨，在一定限度上降低关税，与其他国家达成贸易协定，从而使人们能够更加方便的进行海外的直接购物，在促进贸易的发展的同时也减少消费者和代购商触犯法律的情形。
注释：
高莹.网络跨境代购中走私普通货物、物品犯罪的司法认定[D].延边大学，2011.
高铭暄，楼伯坤.刑法学（第二版）[M].浙江大学出版社，2011.
参考文献：
[1]石东洋，雷传平.海外代购行为的刑法规制[J].法治论坛，2011年第27辑.
[2]薛培，曹坚.化整为零式海外代购走私犯罪的认定及法律适用[J].海关与经贸研究，2015（11）.
[3]胡曙元.海外代购走私犯罪研究[D].浙江大学，2014年5月.
[4]海关总署.海关总署公告2010年第54号（关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜），2010.
[5]方盈芝.2010年中国海外代购发展现状与产业规模[EB/OL].百物宝网-企业网络营销中心，2011.
[6]兰兰，张梦晓.网络海外代购行为的税收法律问题探析——建立“海外代购税”初设想[J].税收经济研究，2012（5）.
