《外国民商事判决承认与执行公约》中判决既判力问题研究
李林红
摘要：在海牙国际私法会议展开《外国民商事判决承认与执行公约》（以下简称公约）谈判之际，本文明确了承认与执行外国民商事判决的重要意义，明晰了判决既判力的核心内涵，并在比较分析的基础上吸收借鉴了《纽约公约》施行60余年的经验教训，以期在国际社会中能够形成仲裁裁判与司法审判相互协调又相互制约的完整纠纷解决体系，充分发挥各纠纷解决机制在国际社会运转中作为平衡器的功能价值。
关键词：外国判决;既判力;承认与执行
中图分类号：D997文献标识码：A ? ?文章编号：1003-2177（2020）02-0009-04
1外国判决承认与执行涉及的基本概念
1.1外国判决
我国没有关于“外国判决”这一概念的直接规定，但是我国《民事诉讼法》第281条的规定可以作为参考依据，规定内容：“外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的……或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”
《公约》也没有直接对“外国判决”这一概念进行定义，只是在《公约》第3条将“判决”这一概念明确为：一国法院对争议做出（given）的实质性判断，而不论该判断的具体名称为何;另外《公约》第1条第2款规定：一成员国法院承认与执行另一成员国法院做出的判决适用本公约。
罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》在“外国判决效力”一章中将“外国判决”这一概念直接定义为：本法所指的外国判决是指由外国法院、公证机关或其他主管机关所做出的判决文书。
上述规定虽然在具体表述上存在差异，但是均使用了“做出”这一术语，由此可知，一项判决是否属于“外国判决”取决于对“判决做出地”的判断，也就是说判决做出国即为该判决的“国籍国”。对我国而言，只要不是中华人民共和国人民法院做出的判决，都属于“外国判决”。
1.2外国判决的效力
外國判决是承认与执行的对象，而承认与执行的具体内容则为判决的具体效力。判决的效力是指生效判决所发生的实际作用，大陆法系将判决效力分为三大类：判决的原有效力、判决的附随效力以及判决的事实效力。[1]
判决的原有效力是指判决本身所具有的最基本的效力，包括既判力、形成力以执行力;判决的附随效力是指除判决本身所具有的效力之外，依据判决做出国的法律明文规定而产生的效力。[2]例如依据我国民诉法的有关规定，判决的做出将产生中断诉讼时效的效力;而判决的事实效力则指没有法律依据但判决事实上产生的影响力。例如一项判决中对案件事实的认定，对后诉审理法官内心价值判断产生的实际影响，但是判决的事实效力并不需要外国法院的承认与执行。
2判决既判力的相关规定
2.1国际公约中“判决既判力”的有关规定
判决既判力这一概念的内涵与外延并不十分清楚，各个国际公约的表述均有相关表述，但比较粗糙、简单。《海牙民商事案件外国判决的承认和执行公约》第4条将“判决在请求国不能再作为普通程序的上诉标的，并且在请求国是可以执行的”作为外国判决在被请求国获得承认与执行的必要条件;[3]海牙《选择法院协议公约》第八条的第三款和第四款规定：一项判决只有在原审国是有效的才应得到承认，并且只有在原审国是可执行的才应得到执行，如果判决在原审国是复审的对象，或者申请一般性复审的时限未过，可以推迟或者拒绝承认或者执行;[4]目前已经结束第三轮谈判的海牙《外国民商事判决承认与执行公约》将判决既判力表述为“具有法律效力或在原审国具有可强制执行效力”、“判决在原审国是复审对象或者仍在法定上诉期限内的，被申请国可以自由裁量对该判决予以承认、执行，还是中止或拒绝。
上述公约中分别使用了“has effect”（具有法律效力）、“enforceable”（是可执行的）、“binding”（有约束力）等，而不是“既判力”（res judicata）或“排除效力”（preclusive effects）等既有的表达判决既判力的术语，那么这些国际公约中的表述对应的是判决的既判效力吗？我们需要对判决既判效力进行更加深入的了解。
2.2两大法系判决既判力的有关规定
大陆法系国家关于判决效力的理论大都来自于德国的民事诉讼理论。1877年德国《民事诉讼法》使用了包括形式确定力与实质确定力两个方面的内涵来界定既判力概念，即从实体法上，法官对本案做出终局判决从而确定当事人之间的权利义务关系，从程序上对当事人产生就该事项不得再行争议的拘束力，以及对法院产生不得随意变更判决内容、不得在后诉中做出与该判决相矛盾判断的拘束力，之后法国学者又引入了裁判权消耗理论来解释判决的既判力，认为法官对案件做出终局判决之后，其裁判权即告消耗完毕。
在英美法系国家没有专门意义上的“既判力”这一概念。英国的遵循先例与禁反言规则发挥着相当于判决既判力的作用，既判的情况被看做推定的真相;在美国发挥着判决既判力作用的制度更加强调的是禁止当事人就既判事项的重复争执，但是并不禁止法院的重复审理，但是由于美国作为普通法系国家，法院需要遵循先例以避免出现前后数个相互矛盾的判决的情形，所以实质上法院也不得对同一纠纷重复审理。
可见，各国虽然对于“判决既判力”的认识不同、规定方式不同，但是基于对诉讼效率的共同追求，均有发挥“判决既判力”作用的相关制度。
3判决既判力的内涵
从宏观层面分析，判决的既判力需要处理判决与平行纠纷解决程序的冲突、判决在继后纠纷解决程序中的效力问题。如果说，一国法院做出的判决与本国其他法院判决、仲裁裁决之间发生既判效力的问题、相互协助执行问题还比较容易解决的话，则当其中之一的做出地或寻求执行地在境外时，既判力的相互承认问题就会变得复杂。因为在缺乏国际公约的情况下，我们对于超出一国国境的司法或准司法行为缺乏法律上的强制力，而且，国际组织目前也没有能力统一各国对该问题的认识。
从微观层面分析，判决的既判力包括主观、客观与时间范围三个维度。其主观范围意即判决所能拘束的对象范围。关于判决的主观范围有以下几种观点：第一，受限制的主观范围—既判力的主观范围应该严格限制在诉讼当事人之内，因为第三人没有经过严格的审判程序，则不能被动的受到判决既判力的拘束;第二，扩张的主观范围—出于诉讼经济与纠纷一次性解决的价值考量，判决的既判效力可以扩张至特定的第三人，比如诉讼的继承人、诉讼标的物占有人以及诉讼担当等。
既判力的时间范围，意即判决拘束力产生的时间问题。既判力时间范围确定的重要意义在于当事人在基准时间前提出的主张是法院据以判决的依据，而基准时间后则相同当事人不得就同一纠纷再行争执、不得再提出与之相抵触的主张，法院也不能再为矛盾判断。据此可知，影响既判力时间范围的最重要的因素就是基准时间，即终局判决产生的时间，对此，英美法系与大陆法系之间存在着较大的差异。因为英美法系国家采用严格的上诉制度：只允许当事人在一审法院审理过程中提出过的法律适用问题上诉，而不能在二审时提出新的事实证据，这一制度确保了一审法院认可案件事实法律效力上的稳定性，判决一经做出即为确定，同时产生既判力的拘束作用，而不论该判决是初审判决还是所谓的终审判决;而大陆法系国家一般采用较为宽松的上诉制度：不仅允许当事人就法律适用部分提出上诉，也允许当事人对案件事实部分以声明不服的方式提出上诉，故而，除非当事人放弃上诉或者终局判决生效，一审法院做出的事实认定与法律判决都仍处于极其不稳定的状态之中。
既判力的客观范围，意即判决中的哪些判断将产生拘束当事人与司法机关的效力。大陆法系之中判决既判力的范围受制于诉讼标的的判断，基本可以遵循判决既判力客观范围等于诉讼标的，而诉讼标的又受制于当事人的诉讼请求，故而，既判效力发生的客观范围在当事人提出诉讼请求时就已经确定。[5]例如德国就有：当事人在诉讼过程中提出新的诉讼请求，即使已经在充分抗辩的基础上由法院做出判断，该判断也不具有拘束力。但是随着近来国际交往程度的不断加深，人们越发重视纠纷的一次性解决，而上述将判决既判效力严格限制在当事人诉讼请求范围内的做法已经不能满足现实的需求，故而学者提出将其扩张至判决书的事实、法律判断甚至推理与说理部分。
通过上述分析可知判决既判力的核心内涵包括以下几个方面：国家司法机关为制作主体;当事人与司法机关为作用对象;判决确定为其时间起点;判决内容为其客观依据;不得重复争议、后诉中不得为矛盾判断为其作用效果。那么各个公约中的表述是否包含这些核心要素呢？
首先就公约中规定的判决制作主体，公约使用了“given by a court”的表述，可见公约项下判决的制作主体为一国的法院，也即该国司法机关，主体要件符合;公约使用了“has effect in the state of origin”的表述，可见应依原审国法律判断判决拘束力发生时间以及拘束的客观依据，但是就判决的作用对象而言，公约项下判决的作用对象必将扩张至外国的司法机关，甚至在特定情形下扩张至外国第三人。
通过上述分析可知，虽然公约中没有直接采用“res judicata”这一术语，但是公约采用的表述方式包含了既判力概念的核心内涵，即公约项下的外国判决只有获得既判力才能在域外申请承认或执行。
4公约中既判力规定可能面临的问题
4.1判决是否发生法律效力的认定
公约在当事人申请承认或执行外国判决时，要求该外国判决has effect（具有法律效力），应该依据何种法律认定某一判决是否具有法律效力是当事人及被申请国法院首先需要解决的问题，理论上存在“效力延伸说”、“同等效力说”、“最小效力说”以及“最大效力说”等不同解决方式，不同学说导致不同的适用结果，本文认为宜借鉴《纽约公约》的做法，采用“效力延伸说”，即采用判决做出国的法律判断在域外申请承认与执行的判决的法律效力，从而才能保障判决具有一定的稳定性和可预见性，而不会在其国际流通过程中随着国界的变化而改变其法律效力的内容，也更符合公约中“the judgement has effect in the state of origin”的字面含义。
4.2判决既判力作用对象的确定
《公约》的加入和批准只是外国判决得到承认与执行的第一步，真正实现判决的国际流通还依赖于各国法律制度与司法机关的配合，如果判决效力及于的主体范围无法确定，则可能产生十分不公平的结果，本文认为《纽约公约》将仲裁裁决的效力严格限制在仲裁协议当事人范围内的做法值得借鉴，宜由公约对判决效力的主体范围予以明确，从而填补各国规定之间的差异，使第三人免于不可预料的法律风险，提高判决的国际权威性、可预见性。
4.3判决既判力客观范围的确定
判决的哪些内容将产生既判效力并可获到外国法院的承认与执行，决定当事人可获实现的权益的范围及程度。由于各国具体规定的差异，在外国判决承认与执行的过程中根据不同国家的法律制度取得的承认与执行的结果将难以统一，由此是否可以认为存在实质意义上的区别对待？这对申请承认与执行的当事人是公平的吗？本文虽然希望公约能够做出规定对该问题予以明确，但事实上判决既判力的客观范围直接涉及主权国家的司法主权，进行统一规定的难度巨大，非一时可能实现。
4.4判决既判力与再审程序之协调
当一份判决遭遇当事人的再审申请、正在再审程序中或者已经被原审国法院予以撤销，该判决是可强制执行的吗？《纽约公约》施行过程中关于仲裁裁决被裁决做出国撤销之后的执行力已经引起了世界范围内的热议， Chromalloy案也获得了不少学者的支持，但是本文更赞同“既然当事人已经明确选择了埃及为仲裁地，就应考虑到当地撤销的规范，而被申请国法院不应去充当将当事人从其自身不慎重选择中拯救出来的角色”[6]的观点，因为在外国判决承认与执行领域，亦应承认判决做出国，也就是原审国做出的撤销判决的决定，而不论该决定表现为何种形式。但是外国的审判监督程序及程序的结果并不能自动对被申请国法院产生效力，即被申请国法院不应依职权主动审查原审国是否正在进行再审程序、判决是否已经被原审国撤销的问题。因为不同于存在涉及被申请国重大公共利益的情形，国际民商事案件主要涉及的是当事人的私人利益，当事人对涉案权利具有处分权，即使存在执行依据已经被撤销的情形，当事人仍然可以选择执行该判决中确定的责任内容，而当强制执行相对人申请对执行依据效力进行审查时，被申请国法院应该依据当事人提供的证据对判决的效力状態予以审查，此处强调将举证责任赋予强制执行相对人，而不是司法机关主动审查，如此不仅减轻了被申请国法院的负担，更体现了对当事人意思自治的充分尊重。
5仲裁裁决的既判力与司法判决既判力之比较
5.1国际商事仲裁裁决的既判力
《纽约公约》采用了约束力（binding）一词来描述仲裁裁决在外国申请承认与执行时的效力要求，本文将从仲裁裁决约束力的主观范围、时间范围以及客观范围三个维度进行简单分析。
由于仲裁的契约属性，仲裁协议的当事人与仲裁裁决的当事人具有同一性，所以仲裁裁决只对仲裁协议的当事人产生约束效力;其次是仲裁裁决当然对仲裁庭产生的约束效力，仲裁庭应该尊重自己做出的判断，没有法定事由，不得任意变更仲裁裁决;最后是仲裁裁决对司法机关的约束力，当今社会仲裁作为与司法审判协调并存的重要纠纷解决方式，法院并不能随意介入仲裁的实质进程，在存在生效的仲裁裁决时，法院也不得径行做出与仲裁裁决相反的判断，也就是说，法院受仲裁裁决效力的拘束。
世界范围内绝大多数国家都采用一裁终局的仲裁制度，故而可以认为，仲裁裁决约束力起始于仲裁裁决做出之时。
由于仲裁的契约性，仲裁程序具有较强的灵活性，这种灵活性同样及于仲裁裁决，具体而言，仲裁裁决的形式富有弹性，可以根据当事人的约定进行变化，比如当事人可以约定仲裁裁决中不写明案件事实、裁决理由等内容，也可以约定增加其他内容，在这种弹性的仲裁裁决文书制度下，裁决理由拘束力减损，故而一般认为仲裁裁决的约束力仅限于仲裁裁决主文部分。
通过上述分析可以得知：《纽约公约》中规定的仲裁裁决拘束力虽然与公约中规定的判决具有法律效力存在差异，但是同样基本涵盖了裁判文书既判效力主观、客观方面的核心内容，故可以将《纽约公约》第五条解释为：申请承认与执行国际仲裁裁决的基本构成要件包括裁决“具有既判效力”。
5.2仲裁裁决既判力与司法判决既判力的区别
上文从主观范围、时间范围、客观范围三个维度分析了仲裁裁决与司法判决既判力的表现形式，故而下文将继续从主观、时间、客观范围三个维度分析仲裁裁决与司法判决既判力的区别。
仲裁裁决既判力与判决既判力主观范围的区别主要因为审判机关管辖权来源的不同，司法审判机关的管辖权由法律规定产生，而仲裁委员会的管辖权则由当事人之间的仲裁协议产生，所以司法判决既判力的作用对象往往发生扩张的效力，判决将对未参加诉讼程序的第三人，如诉讼继承人、诉讼标的持有人等发生法律效力。
就既判力的时间范围而言，仲裁裁决既判力发生的时间与英美法系国家的司法判决既判力发生时间相类似，而不同的是大陆法系国家宽松上诉制度下的既判力，只有在终局判决做出之后，判决才具有既判力。
就既判力的客观范围而言，司法判决与仲裁裁决在形式上，前者较为严谨规范，而后者则较为灵活可协商，当事人甚至可以约定最终生效的仲裁裁决中不出现任何描述纠纷过程的内容，这一区别导致在认定既判力的客观范围时，往往需要将仲裁裁决的既判力严格限制在裁决主文部分，而没有“争点效排除”等理论的适用余地。[7]
5.3仲裁裁决既判力制度与司法判决既判力制度的联动
《纽约公约》经受住了时间的考验，一定程度上创造了仲裁裁决在世界主要国家间自由流通的模范，但是不可否认的是《纽约公约》在实践中仍然存在许多需要完善与改进的问题。就“被仲裁裁决作出国或者仲裁所适用法律国撤销后，该仲裁裁决是否仍然可以在国际上获得他国的承认与执行”的问题，以公约的签订与批准为契机将得到妥善化解，具体而言《纽约公约》下仲裁裁决被撤销之后仍被承认与执行是因为外国法院撤销该仲裁裁决的判决没有获得被申请国的承认与执行，也就是说对被申请国而言，撤销判决不具有域外效力，故而承认并执行该事实上已经被撤销的仲裁裁决是顺理成章的，但是结果却往往是导致国际司法秩序的混乱与冲突。但是如果一切进展顺利，公约生效后，外國法院判决在符合公约规定要件的前提下也将获得被申请国的承认与执行，被承认的“撤销仲裁裁决的判决”将产生阻止仲裁裁决在被申请国被承认与执行的效力，从而防止矛盾判决获得承认与执行，维护国际司法秩序的安定性。
6结语
纠纷解决制度在整个社会体系中发挥着“平衡器”的特殊地位，它不仅能保护当事方的合法权益，而且可以缓解因发生纠纷而给社会正常运行带来的冲击。但上述功能的发挥，必须以各种纠纷解决方式之间的相互协调、相互配合又相互制约作为前提条件。[8]不可否认的是仲裁确为一种高效、便捷、专业的纠纷解决方式，但是在各主要国家获得承认与执行的仲裁这一纠纷解决方式往往需要当事人付出昂贵的纠纷解决成本。
对于目前正在谈判进程中的海牙《外国民商事判决承认与执行公约》，我国作为全程参与谈判的大国，对于公约条款的最终确定可以产生一定的影响力，在未来的谈判中，可以基于上述分析就《公约》中关于判决既判力的条款含义予以明晰，或者在《公约》的说明材料中予以明确。《选择法院协议公约》与《外国民商事判决承认与执行公约》的制定使一国的司法判决具有获得外国法院的承认与执行的可能性，或将打破国际商事纠纷领域仲裁独占鳌头的形势，为当事人提供更多选择可能性。
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（编辑：董坡）
