法律视角解析施工企业PPP项目风险
刘爽
摘要：本文分析施工企业实施PPP项目中来自外部和内部的主要法律风险。提出以加强制度建设防范和化解外部法律风险为主的方法。
关键词：施工企业PPP项目;法律风险管控
2014年起，我国推广政府和社会资本合作模式即PPP模式推动基础设施建设，截至2019年9月，财政部PPP中心共入库项目12180个，总投资金额17.259万亿元，其中交通运输投资金额最大，为9588.68亿元。但是，由于缺少PPP立法和有效监管措施，企业缺乏基本经验和必要准备，PPP项目仓促上马，实施中出现大量问题，为企业埋下法律风险。作为一名施工企业法务人员，笔者认真总结了交通建设方面五年来实施PPP项目经验，分析PPP项目存在的主要法律风险，并重点研究了PPP项目规避法律风险的措施和办法。
一、施工企业PPP项目面临的主要法律风险
企业发展要成功，离不开好的经营模式，党的十九大报告提出，打好防范化解重大风险攻坚战，加强薄弱环节监管制度建设。随之，中国的PPP项目进入规范严管新常态。作为施工企业PPP项目成为未来基建市场的主力军。面对机遇与挑战，笔者分析PPP项目面对的法律风险如下：
（一）企业外部产生的法律风险
1.主体法缺失使企业处于被动地位。我国PPP立法起步较晚，至今未出台PPP专门的法律，未形成系统的PPP法律体系。实施PPP项目主要依据2014年以来，国务院、国家各部委及地方政府制订的数量繁多的政策性文件。通过五年实践检验，至少存在以下三个问题：
一是法规位阶较低。由于缺少法律指引，已出台的政策性文件在制定、解读、适用等方面，存在逻辑结构不清晰、体系复杂、适用选择困难等问题。
二是规范重点不一。PPP领域的政策文件有几十种，不同行政主体发布的文件，因目的及侧重点不同，在具体规定上存在一定差异，导致地方政府、咨询机构及社会资本方存在理解偏差，不同程度地影响了项目推进与执行。
三是频繁变更。2014年以来，在推广运用政府和社会资本合作模式背景下，国务院与各部委颁布的PPP项目政策和法规，以积极鼓励、引导、推广为主基调。2017年，从控风险角度陆续出台政策法规，主基调转变为整理、排查、规范、整改。这一转变不仅加大了PPP项目实施难度，而且导致原有项目合法性和合同有效性发生逆转，甚至导致项目失败和终止。行政性法规受国家宏观政策的影响较大，原来的PPP项目由于缺少相关法律保护，处境岌岌可危。PPP项目往往具有10年到30年的建设运营期，频繁变更政策将对项目的稳定性产生消极影响，给项目带来巨大法律风险。
2.政府违约导致PPP项目失败。近年来PPP项目实际运作中，违约风险无处不在。主要表現在以下几类：
一是认识模糊，动辄变更合同。PPP是一种投融资体制创新，由于PPP项目审批周期长，往往耽误了宝贵的建设时机，影响了项目赢利能力。有的项目虽然得到政府批准，签署了正式合同，一旦出现政策变化，或者涉及公众利益、环境生态和考古发现引发所有权争议等问题时，存在终止合同的风险。
二是融资平台问题频出，退库风险高企。2014年以来，许多PPP项目仓促上马，实施过程中地方融资平台杠杆率过高，受到国家金融管理部门关注，三令五申要求整改，致使项目出库接踵而至。地方融资平台为政府带来投资项目和庞大建设资金的同时，也给地方政府带来数量庞大的债务和债务风险。2017年11月，财政部印发《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》，政府违约风险骤然增加。仅2019年9月，财政部PPP中心项目库退库项目502个，涉及金额6213.35亿元，项目状态（阶段）发生变化191个。这些项目出库原因可能多种多样，但是政府资金后继乏力者不在少数。
三是信用缺失，全生命周期违约。为撬动社会资本参与微利润和零利润基础设施建设积极性，有些地方政府签订合同，允诺较高投资回报率，较高收费标准，答应过长特许经营期。待项目投建或运营后，政府难以履行合同条款，产生信用风险，最终危害企业利益。有的地方政府在PPP项目执行阶段，不按合同约定付费或提供补助，违反合同约定转让项目合同项下义务，对政府可控项目进行设施或股份征收征用等。有些地方政府允诺的配套设施出现空缺，或者建设不完善，致使一些PPP项目运营陷入困境。也有些PPP项目建成后，又出现批准新建、改建其他类似项目，与PPP项目形成实质性竞争，使运营企业利益受损。
（二）企业内部产生的法律风险
1.实施方案设计不合理。实践中，PPP项目前期接洽沟通耗时较长，谈判持久，一旦项目确定，进入实施阶段，进度安排过快过紧，很多需要前期策划的工作大量缺失，实施方案内容往往不够全面。再加之社会资本方缺乏真正懂行的PPP项目运营管理人才，缺乏编制PPP项目实施方案经验，PPP项目实施方案目前主要依靠社会咨询公司编制。PPP项目实施方案不完善等同于其他交通建设实施方案，包括：项目概况、风险分配、回报机制、边界条件、项目监管、项目采购、财务测算等内容，涉及工程和法律以及金融等领域，社会咨询公司的专业力量不全，他们或者是工程咨询公司、财务公司，或者是招标代理公司等，仅擅长某一专业领域，很难满足PPP项目实施方案编制的专业需求，因而他们编制的方案往往缺乏起码要件。有的实施方案规定政府承诺对特定原因造成的亏损进行补贴，但缺少补贴额度与补贴方法的相关规定，给项目后期运营带来法律风险。实施方案是PPP项目顶层设计，是社会资本方实施项目的法律保障，需要稳定的政策预期和市场预期，缺乏涵盖建设和运营全周期的实施方案，难以与政府建立稳定的合作关系。
2.合同不规范。PPP项目合同是界定政府与社会资本双方权利义务和责任的依据，更是PPP项目顺利实施的可靠保障。合同一旦存在问题，必定为PPP项目的融资、建设和运营埋下重大隐患。但目前的现实不容乐观，笔者参与审核的多个PPP项目合同，存在以下问题：
一是格式化现象严重。合同格式化没有问题，关键是格式化合同中，要根据PPP项目特点设计相应条款。其实交通设施建设不同于公用设施建设，公路建设不同于港口建设，即使同是公路建设，每条公路也各有特点，PPP项目合同需要设计出表现其项目特点的特殊条款，不能完全照搬格式化合同内容。
二是关键条款约定不明。诸如，融资、建设、运营、付费机制、履约担保及违约责任等条款，目前所编制的PPP项目合同，大都存在约定不清的问题。
三是权利义务约定不明。很多合同混淆基本权利义务与项目各阶段的具体权利义务，混淆权利义务与工作职责的概念。
四是违反法规的合同条款时有存在。例如，在合同中弱化或免除社会资本方运营责任，出现项目公司运营责任放弃或返包给政府方出资代表等条款。这些看似有利于社会资本方的条款，公然违反国家规定，即使写在合同中，实际上也得不到法律保护。
五是缺乏违约责任承担方式的具体规定，违约处罚力度不足，违约成本过低。
3.采购招标不合法。PPP项目招投标不同于传统工程，应严格按照财政部有关管理办法执行。目前，企业在PPP项目招投标中，一般沿用传统工程的投标方法，有些企业同样存在围标串标等违法行为，存在民事和刑事法律风险。
4.项目公司组建和管理不完善。PPP项目需要依法设立自主运营、自负盈亏、具有独立法人资格的经营性实体公司（SPV）。组建这类公司经常出现的问题：
一是项目公司与社会资本方关系界定不明，一旦资不抵债需要破产重组，出现社会资本方是否同项目公司一起承担连带责任等问题，如果在项目公司设立之初不认真厘清，必将产生法律风险。
二是项目公司管理不善，受严峻自然条件、极端气候条件以及特殊技术困难影响造成工期延误，且建设成本超支;对交通流量预测不准造成极大误差、过路收费标准调整受到限制，项目公司经营困难;对项目公司监管不严，管理人员贪腐致使公司无法继续运营，一旦出现这类问题，法律风险不可避免。
5.融资成本高企，资本进退难。PPP项目财经风险巨大，比如，通货膨胀、汇率和利率变动、融资渠道不畅等，都会使项目公司法律风险倍增。当前经济形势下，有两个问题应该引起高度警觉。
一是融资成本增加导致建设和运营亏损。有关文件规定，PPP项目不得以债务性资金充当资本金，但是未明确“债务性资金”指项目公司的债务还是社会资本方的债务。如果明确是社会资本方的债务，则作为社会资本方的国企将失去以发债资金作为资本金的来源，也意味着金融机构无法通过社会资本方股东担保增信的方式为PPP项目提供资本金。未来PPP项目只能被迫接受成本高企的真股权资金，融资成本将大幅度提升。
二是资本金退出被迫违规操作。PPP项目要求资本金的比例较大，交通设施在前期建设期间，需要大量资本金，但是交通设施建成并投入运营后， 完全不同于永续经营的公司，项目公司后期会沉淀大量资本金无法用于项目以外的投资，造成金融资源浪费。项目公司只能通过频繁减资、购买理财产品等方式，解决沉淀资金时间成本问题，其间当然不乏各种违规操作，给项目公司带来法律风险。
二、防范法律风险的基本措施
（一）外部法律风险防范措施
1.建议立法并反映企业诉求。有法可依是企业摆脱法律风险最可靠的途径。面对当前PPP项目主体法缺失的现状，企业应该通过各种渠道，例如向各级人大、政协会议提交提案，在各类经济论坛、经济座谈会发声等，阐明PPP立法的必要性和紧迫性，呼吁国家相关部门加快PPP立法进程。在当前贯彻落实十九届四中全会精神以及加强法律法规建设以达到长治久安的大背景下，相信一定能够得到立法机构的重视。从已经公开的信息可以看出，PPP立法已经提上人大立法议程。但是，企业的呼吁不应该仅仅是简单的立法呼喊，而应该根据PPP项目实施中遇到的实际困难和问题，提出企业的诉求，以期在立法中体现社会资本方的利益。
一是PPP法规要具有中国特色。在PPP发展过程中，国务院及各部委、地方政府和社会资本方，根据国情创造了大量新途径和新方法，形成中国特色的PPP模式。这种中国特色的PPP是推动国家治理现代化的重要工具，是政企之间的高水平合作，是现阶段负面作用最小的经济发展方式，盘活了国有资本及其他社会资本，促进了经济发展方式转型，提高了经济建设决策的科学性。应该正视我们面临的经济社会现实，尊重我国市场机制下形成的PPP规则，不能照搬国际标准，要宽容部分瑕疵，在对现行政策进行补充、修改和完善的基础上先行立法，再用法律对PPP项目进行规范。
二是正确定位PPP融资功能。PPP具有融资能力，是现阶段最理想的融资工具，使原本零利润或微利润的社会公益性项目转变为对社会资本和金融机构有吸引力的项目，使政府资金发挥撬动作用，社会资本趋之若鹜，股权投资者跃跃欲试，资产证券化市场指日可待，PPP實现真正的项目融资。
三是深化价格调整机制改革。价格调整机制左右着PPP项目的成败，影响着交通建设行业发展。在PPP立法中，应该明确设置与项目运营成本挂钩的调价机制，按照赢利而不暴利的原则，明确规定交通等公用设施具有价格调整机制，向社会资本释放明确的市场预期，调动社会资本参与公用事业的积极性，提高PPP模式的可持续性。
2.PPP立法后的监管模式。PPP立法后，一定要开启监管新模式。
一是慎重决策防患未然。在正式投资PPP项目前，应当对项目充分调研。如果项目情况复杂、不可控因素较多，建议聘请第三方专业机构进行法律以及财务全方位调查，对项目可行性、政府财政实力、政府信用级别、融资条件、项目收益、市场价格等进行认真调查，对项目风险合理预估，再科学决策。
二是避免因相关政策法规变更引发的风险。需要提前在合同中明确并约定这类风险发生时应当采取的办法、减损和通知义务等，还应引入保险机制进行风险分担，以便处变不惊，应对有序。
三是应对PPP项目期满移交形式的变化风险。现阶段PPP项目期满移交没有进行制度性安排，未来PPP立法后，如果确定按照BOT形式移交，产权属于政府，项目公司拥有的是特许经营权，移交资产无须缴纳税费。如果确定按照TOT形式，移交资产视同销售不动产，企业需要缴纳增值税、土地增值税及其他附加税等，由于涉及金额庞大，需要做好应对预案。
四是研究实现资产证券化不果的退路。如果立法必定会对资产证券化提出更加详细的规定，比如，要求基础资产能够产生可持续且稳定的现金收入等。而现有PPP项目以公益性基础设施建设为主，项目能否满足未来对资产证券化的要求还是未知数。如果项目不能达到规范要求，不能以资产证券化实现全身而退，需要研究合适的退出办法。
（二）企业内部法律风险防范措施
1.建立PPP项目法律顾问制度。在PPP项目运作生命周期，需要充分发挥法律顾问在防范化解法律风险中的作用。一要在集团公司范围内聘请真正懂得PPP业务的财务、法律、投融资等方面专家，定期不定期召开专题论证会，探讨PPP项目实施方案的合规合法性，有效防范“顶层设计”方面的法律风险。二要面向全社会，聘请懂PPP业务的专业律师作为项目公司的法律顾问，为PPP项目提供日常咨询和顾问服务。凡是涉及PPP项目的文件包括实施方案、合同、协议等，都要由项目法律顾问审查并出具审查意见书。
2.建立PPP合同专家评审制度。PPP合同是明确政府与社会资本双方权利义务的契约性文件，应该尽量将PPP合同未来可能产生的法律风险和隐患降至最低。建议公司建立“PPP合同专家评审”制度，对准备实施的PPP项目合同及项目公司章程进行审核。
一是审核合同文本的规范性。要求PPP合同文本内容相对完备，不能仅仅在格式化合同上作简单的修改，要结合项目特征和实际情况，细化完善合同条款。要避免合同本身潜存的条款约定不明、合同内容相互冲突等低级错误。
二是在合同中设置协商机制、争议处理机制和价格调整机制。合同签订后，政府很少会顾及社会资本方的利益，项目公司难以根据市场的变化对项目的规模、建设期限和投资额度等进行微调，只能被动执行合同，有时项目还没有建成，就失去赢利能力，如果缺乏服务费用调整的条款，难以健康发展。
三是设计风险共担机制。PPP项目合同周期长，项目前景的不确定性显著，风险与生俱来，所以风险分担机制是PPP项目合同的核心内容之一。政府和社会出资方要结合PPP项目的有效落地、有效融资及有效运营等因素，遵循项目风险分担原则，合理设计风险分担条款。
3.建立法律風险管控专员制度。PPP项目公司区别于传统的有限责任公司，公司治理、日常运营等均具有一定特殊性、创新性，没有现成的经验可以借鉴。所以，不仅要通过改革创新，建立与PPP项目相匹配的公司治理结构，与企业家权责相匹配的激励机制，而且为降低PPP项目公司的运营风险，建议实施法务专员制度。由公司派遣熟悉PPP业务的法务人员，常年进驻项目公司。
一是处理项目公司日常法务工作，对项目公司合同起草、签订、履约等进行全方位把关，避免不必要的纠纷。对项目公司的融资、建设、运营等交易活动进行规范化管理，防范借款纠纷、工程款纠纷、材料款纠纷等情发生。
二是作为公司代表，对项目公司日常管理和财务管理进行监督，对项目负责人滥用职权进行干涉，避免职务腐败。项目公司治理良好，是保证项目顺利实施的重要条件。
参考文献：
[1]隋禺轩.中国PPP（政府和社会资本合作模式）项目合同的法律问题研究[D].山东大学，2016年.
[2]李春秀.政府与社会资本合作（PPP）模式法律问题研究[D].吉林财经大学，2017年.
[3]蔡晓莹.PPP项目监管的法律研究[D].中国地质大学（北京），2017年.
（作者单位：中交二公局东萌工程有限公司）
