宅基地使用权抵押研究
关键词 宅基地使用权 抵押 构建规则
基金项目：安徽省教育厅人文学科《农村宅基地使用权抵押融资法律问题研究》项目（RD17100079）。
作者简介：侯霞，安徽工业大学，法学讲师，研究方向：土地管理法、物权法。
中图分类号：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.041一、问题的提出
宅基地使用权是集体成员专享的具有保障功能的用益物权，具有身份性、福利性、无偿性、无固定期限性、财产性属性。宅基地使用权抵押是以宅基地使用权作为抵押物担保债务的履行行为，有丧失宅基地使用权风险，与该权利属性相悖，不能实现保障“居住有其屋”的公法价值，影响社会稳定。我国《担保法》《物权法》明确规定宅基地使用权属于不得抵押的财产，恪守宅基地使用权的保障功能，但却置财产性资产功能不顾，明显不能满足现实需要，实务中农房抵押现象频现，客观上要求随同宅基地使用权一并抵押，司法态度也存在根本性分歧，急需法律适用的统一尺度。应该对我国相关法律进行修改，明确规定农房可以与占用范围内的宅基地使用权一并抵押，具有必要性和重要价值。二、宅基地使用权抵押价值分析
（一）彰显房地一体主义
肯定宅基地使用权与其上农房一并抵押，彰显房地一体主义要求，能够实现农房所有权的处分权能。避免出现农房所有权行使过程中的土地使用权障碍，使得所有权不能实现。《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》 （ 国土资发 2016]191号）强调推进房地一体的宅基地使用权确权登记颁证，体现了房地一体的要求。近期有关试点文件均指出确立房地一体的宅基地使用权抵押，代表了改革的方向。
（二）完善用益物权权能
宅基地使用权已定论为用益物权，用益物权权能包括使用和收益二大权能。其中，使用权能是对物的利用，《物权法》已经予以肯定，收益权能是资本化权利，《物权法》等相关法律未予肯定规定，甚有否定性精神。肯定宅基地使用权的可抵押性，能够完善宅基地使用权作为用益物权的权能，使其成为名副其实的用益物权。
（三）宅基地使用权人融资担保需要
法律作为上层建筑，建立在一定社会经济基础之上，应该服务于现实需要，根据现实经济基础变化适时调整。建立在保障属性基础之上的宅基地使用权禁止流转显然不再符合当下现状，随着城乡一体化发展及户籍改革，村民对宅基地使用权资本性属性有更高的需求，法律应照进现实，激活农房和土地“沉睡资产”，增强农民“造血”功能，为农民生产、农村发展提供物质保障。三、宅基地使用权抵押构建规则
宅基地使用权的保障福利属性与身份属性密切相关，财产性是《物权法》增加的属性。属性并存，不宜做非此即彼的取舍宅基地使用权抵押制度的变革与构建，一方面要遵从其属性的要求，另一方面也要尊重历史、法律政策与改革成果，慎重、稳妥推进。
（一）登记生效原则
《物權法》已经确立了不动产物权变动登记生效原则，宅基地使用权作为不动产物权，同时法律除对宅基地使用权审批设立、登记对抗特别规定外，其它变动无特别规定，应该遵守法律原则规定。
争辩中有倡导登记对抗原则的主张，理由主要基于历史状况（以前登记率极低）及登记困难考虑，理由不应成立。一方面《不动产统一登记暂行条例》已经列举宅基地使用权属于不动产登记的范围。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》也提出要全面完成宅基地确权登记颁证，我国已经开展了宅基地使用权的不动产登记工作，已近尾声。抵押登记前提条件即将完备。另一方面如果现行抵押物宅基地使用权登记困难，则表明抵押物存在物权争议，更不应作为抵押物使用。最后，宅基地使用权抵押不同于宅基地使用权分配设立，是对宅基地使用权更高程度的利用，村民应先行完成登记才能设定抵押物权，这也是《物权法》登记处分主义规定的要求。
（二）房地一体主义
前文已述房地一体抵押要求，此处在于突出宅基地使用权原则上不得单独抵押，须附随其上农房一并抵押，这是由宅基地使用权的身份性、保障性决定的。宅基地使用权是资格权人申请无偿分配，专用于建造住宅及附属物需要的，所以宅基地使用权与其上农房具有相伴性，否则不应获得审批分配，或因闲置而收回，是以宅基地使用权不应有独立的存在价值，其必然依附于其上农房需要，进而满足农户居住保障需要。同时《物权法》也明确规定宅基地使用权不得抵押。
（三）流转区分原则
宅基地使用权抵押权的实现涉及到宅基地使用权的流转变价优先受偿。在流转中应突出集体成员资格权的保护，采取双轨制区分原则。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》提出要完善集体经济组织成员认定办法、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年中央一号文件）提出保障宅基地农户资格权等规定为区分原则提供了方向与基础。
1.有资格权人——长期、无偿取得宅基地
在宅基地使用权流转中，对于受让人而言本质上属于宅基地使用权的取得，受让人具备集体成员身份，属于对内转让，具有取得宅基地使用权资格，则可以等同分配取得一样获得保障福利性宅基地使用权，仅需支付其上农房市场价值，该做法符合现行法律精神。
2.无资格权人——有期限性、有偿性，保障有资格权人优先性
如受让人不具备集体成员资格，属于宅基地使用权对外转让，受让人不属于居住保障对象，无理由享受宅基地无偿使用福利，需有偿使用，向宅基地所有权人支付对价使用费。而使用费的确定与使用期限相关，是以外部转让在流转环节需固定使用期限。参考房屋安全年限需要，由集体在抵押设立审批环节事先审批期限、确定使用费标准，是较为可行的方案。另外在同等条件下还应当保障有资格权人的优先受让权，实现对内居住保障优先。
（四）审批程序
1.宅基地使用权抵押设定审批
抵押关系的设立，存在宅基地使用权丧失的风险，不利于宅基地保障功能实现，影响成员的生存与社会稳定，应经过审批，评估风险程度，一般应要求除用于抵押的住房外，抵押人有其他居住场所。同时在抵押设立中还需审批对外流转使用期限、使用费等内容，保障抵押权最终能够顺利实现。
2.流转审批
第一，对内流转，本质為有资格权人取得，依法要求需通过审批，确定受让人是否符合取得条件，是否涉及违反面积法定原则、一户一宅原则等。
第二，对外流转，宅基地所有权人管理权要求，通过审批程序，一方面保障有资格权人优先权的实现（可以设置流转公示制度），另一方面保障使用费收取，为最终顺利登记提供前提条件。四、结语
宅基地使用权作为用益物权应该具有可抵押性，但由于宅基地使用权的公法政策属性决定了宅基地使用权抵押要遵循房地一体作为抵押物。同时宅基地使用权抵押从设立到流转均要履行审批程序，采取区分原则，突出对有资格权人的身份权保护。
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