行政处罚折抵刑罚制度的内容、困境及出路探析
陈娅丹
关键词行政处罚 刑罚 折抵 衔接
行政处罚折抵刑罚制度，系指违法行为构成犯罪的，人民法院在执行当事人的刑罚时，对于他已经执行的行政处罚应予折抵。我国《行政处罚法》第28条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪的，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。但该制度在具体适用上因理解不同、案件的复杂性、现实的需求等因素产生了部分具体应用问题。本文试着从理解该制度的内容入手，探讨该制度在实践中遇到的困境及解决的可能性出路。一、行政处罚折抵制度的内容
从我国行政法及刑法的法律规定上看，笔者认为，该制度至少包括以下三方面的内容：
第一，从处罚的行为对象而言，法院所处罚的行为与行政机关所处罚的行为应当具有同一性，也即是同一个行为。
折抵情况一般发生在行政机关先认定行政相对人作出的一种行为违反了行政管理秩序，需要给予行政处罚，并且处罚得到了执行。执行完毕后，司法机关发现该行为已构成了犯罪。案件移交给司法机关后被人民法院判处了刑罚。在这种情况下，行政相对人的同一行为，既被执行了行政处罚，又被判处执行刑罚，会导致双重惩罚。而这种一般情况，往往是基于案件办理的进展情况、取证的限制等合理、合法的因素导致，随着侦查活动的进一步展开、同案人员身份情况及到案情况、证人证言、鉴定意见等证据的完善，使得原行政违法行为“上升”为犯罪行为，需要追究刑事责任，此时行政处罚上已经执行的羁押期限和罚款应当在刑罚执行时予以折抵。
第二，自由刑和财产刑是刑罚最重要的两大组成部分，与行政处罚相衔接，笔者对折抵的具体内容作出如下理解;从自由刑角度而言，只有已经执行完毕的行政拘留才可以用于折抵刑罚中的拘役或者有期徒刑;从财产刑角度而言，只有已经执行完毕的罚款才可以用于折抵刑罚中的罚金。
第三，适用行政处罚折抵刑罚制度之后，并不会导致原行政处罚决定的必然失效，新的刑事判决和原行政处罚决定仍均有效。二、行政处罚折抵刑罚制度的现实困境
（一）还可能存在下列几种情况致行政违法行为转变为刑事违法行为
1.从行为单独来看，该行为确实只是违反行政法的行为，但是最终成为了追究犯罪嫌疑人刑事责任的其中一笔犯罪事实，继而使得该行为的性质从行政违法行为转变为刑事违法行为中的其中一笔。这种情况在以次数、金额等作为定罪标准，或者以违反行政法规被处理后又再犯同性质行为作为定罪标准等的情况下较为常见。
2.还可能是基于办案人员的人为因素造成。这里又可以区分为：基于办案时间不够等因素的考虑，先定性为行政违法行为，予以行政拘留，待证据相对充分后，转刑事拘留。该情况可以视为侦查的需要所作的规避侦查期限的技术性处理，当然前提是行政拘留时间与当时已查明的违法行为也应相当，不能基于侦查期限的需要变相加重处罚。还有可能是基于人情案、经济案、单位创收需要、以罚代刑、考核需要等非正常因素的影响，将行为人行为定性为行政违法行为，东窗事发或达到目的后予以纠正，继续追究行为人的刑事责任。
（二）在具体的折抵上，行政拘留能否折抵管制
现行的法律规定了行政拘留与拘役、有期徒刑之间如何折抵。如果说无期徒刑是因为刑期无限无需考虑折抵问题因而没有相应的规范，那么作为同样限制人身自由且刑期有明确限制的管制呢？我国《刑法》第41条规定：管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。此处的羁押通常意义上理解为刑事拘留、逮捕等刑事强制措施。但笔者认为：刑事拘留、逮捕等强制措施与行政拘留在对人身自由的限制程度、执行地点等方面上没有实质意义上的本质區别，宜折抵为妥。
（三）符合折抵情形时，原行政处罚是否需要撤销
违法行政行为中的违法是指一个行政行为的作出或者其内容违反了行政法律规范的情形……通常是应予撤销或宣布无效的瑕疵行政行为。行政行为的作出应当具有法律效力，即拥有约束力、公定力、确定力和执行力。若是不属于应当撤销或者无效的行政行为的，那么就应当加以执行，任意撤销行政行为的做法只会严重的损害法律的权威性。被折抵的行政处罚决定书，排除一些非正常因素作用下作出行政处罚决定，其他决定作出行政主体及职权合法、行政依据合法且充分、行为内容明确且适当、行政程序合法且正当，是一个完全合法有效的行政行为。若予以撤销，似乎在行政法领域中缺乏合理的依据。
而在刑法领域，我国刑法似乎并未强制要求撤销原行政处罚，但这样的运行模式似乎与一事不再罚的原则有些出入，仅仅是执行上的折抵是否就符合一事不再罚原则了呢？显然，若不撤销，那么该行为在行政法上被评价了一次，后又在刑法领域被再一次评价，尽管在处罚上是进行的一次处罚，但是实质上仍无法改变被两次评价的事实，似乎与禁止重复评价原则或者说是一事不再罚原则相抵触了。三、行政处罚折抵刑罚制度的可能性出路
在我国目前的法律体制下，部门法的存在是无可避免的事实，刑法在某种意义上作为最终的法律底线，承担着“大口袋”的作用。而行政法中又存在诸多的法律、行政法规、规章制度、红头文件，其中最严厉的规制方式一般均以追究刑事责任进行规制。如何在实体上和程序上衔接行政法与刑法两个部门法就变得意义非凡。而其中，行政处罚与刑罚的折抵制度就是促进两法之间和谐衔接，保障当事人权益的重要措施之一，就有必要对该制度进行深化和完善。
首先，要树立人权、法治、公平公正的理念，该制度建立在人权、法治、公平公正的理念之上，以保障当事人的权益为存在的基础。片面追求行政处罚的数量、追求罚款的额度、满足个人或单位不正当利益、或者以行政处罚为手段变相羁押当事人以期达到控制当事人利于取证的目的等人为因素都是对该制度的亵渎。法律设立的重要目的之一是规制行为人的行为，对违法行为人的定性处罚要有合理合法的程序上和实体上的规定，对相关的规定可以有合理灵活的适用，但是打击违法行为人不能以牺牲公平正义为代价，不能违背法律本身所秉持的公平正义。
其次，要正确认识行政处罚折抵刑罚制度。该制度是现行制度下行政法与刑法需要衔接，违法行为人无法由同一机关进行统一处理的情况下产生的制度，其对违法当事人来说发挥着一种补偿作用。该制度不是万能的，也不是万金油般的存在，在排除其适用就能达到妥善处理违法当事人的前提下，笔者倾向于实践中应控制其使用，毕竟该制度还存在不完善之处，其对违法当事人的补偿也仅仅是实体上的部分补偿，远远达不到完全补偿的效果，对部分当事人仍会产生不公平、不公正的结果。
最后，要修订并完善相关法律，发挥宪法母法作用。由于我国的宪法一直处于“睡眠”状态，事关公民基本权利的行政处罚和刑罚之适用从未在宪法上获得衔接上的协调，而一元多层级立法体制下“各行其是”的立法活动，常致行政处罚与刑罚在衔接上的断层或错位。根据宪法的规定和精神，对行政法和刑法以及相关的法律进行适当的统一修订和完善，发挥宪法的原则性、指导性作用，虽然不能从根本上解决宪法的“睡眠”状态，但是对于法律体系的和谐统一仍不失为现行状态下的一条可行之路。
不同部门法的存在是无可避免的。行政处罚折抵刑罚制度是行政处罚与刑罚的衔接的重要内容，关系着如何实现“罚当其罚”，追究违法行为人法律责任的同时又能切实保护违法行为人的权益，实现法律的公平正义的问题，这就需要我们不断进行深化和研究，不断加以创新、完善。
