民事诉讼电子证据的司法应用
关键词 电子证据 司法 大数据
作者简介：李润青，上海市徐汇区人民法院，研究方向：经济法学。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.281一、電子证据概述
从司法实践角度，将电子数据作为证据提交，即为电子证据。新《民诉法解释》通过列举和兜底的方式对电子证据进行了简单的分类：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息;存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。在实践中，不同的电子证据可能存在相互交叉和重叠，但并不影响对于电子证据本身的认定。二、电子证据的证明效力
在司法实践中，电子证据因其主体不特定、内容易篡改的天然特质，与“看得见，摸得着”的传统证据相比，证明效力较弱。但是现代电子商务的迅猛发展，使得市场主体之间的商事活动更加侧重于通过电子渠道，如通过邮件、短信方式下订单、进行对账等等，迫使司法实践不得不正视电子证据在证据链条中发挥的日益重要的作用。与传统证据一样，对电子证据的证明效力的认定也是从真实性、合法性、关联性三个方面进行。 司法实践中，一般从证据来源作为切入点，来分析不同电子证据的审查方式及证明效力。
（一）当事人自行提供的电子证据
一般来说，一方当事人自行提供的电子证据，如从一方办公系统内调取的数据，或者从内部服务器上下载的数据，该类证据的证明效力较弱，一般不予采纳，如果与案件事实有关联的，可以作为其他证据的佐证，对案件事实相互印证。除非：（1）该当事人为商业银行、证券公司、信托公司、保险公司、融资租赁公司等具有高信用度的依法设立的金融机构，如在金融借款合同纠纷类案件中，银行一般依据其系统内调取的对账数据向被告主张借款本金及利息、罚息等，该等数据一般认定为是真实的，在被告没有对金额提出异议的情况下，可以作为判决依据;（2）另一方当事人对于该电子证据的真实性没有异议，或者根据《民诉法解释》第九十条的规定无法提出证据予以反驳;（3）该证据对于提出一方来说系不利证据，如提出后会加重举证方责任或者免除对方责任的。而在另一方当事人对电子证据不予认可的情况下，往往需要借助公证、鉴定等手段对电子证据进行补强，以达到和其他证据相互印证、证明案件事实的目的。
（二）第三方网络服务商处调取的电子证据
网络服务商作为独立于原、被告之外的第三方服务机构，负责整个互联网上电子数据的传输、存储和备份。从网络服务商处调取的电子证据，往往可以认定为中立的、真实的。以电子邮件为例，不论双方使用相同或不同的邮箱地址，只要一方能否提供存储在网络服务商终端服务器上的完整数据，或直接通过当庭出示的方式展示其在网络服务器上存储的相关电子邮件，除非有相反证据证明举证方曾对服务器上的数据进行过篡改，即可认定为真实合法的。其他如开通网络漫游功能的手机聊天记录，因漫游记录直接存储在远程服务器上，也可以认定为是未经篡改的、真实的数据。
（三）经公证机关公证/鉴定机关鉴定的电子证据
一般来说，经公证机关公证的电子邮件、聊天记录、视频、音频的真实性可以确认。根据《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。虽然目前中国各地的公证技术发展并不均衡，实践中也会出现对公证结果的质疑声，但是基于诉讼效率考虑和纠纷解决需要，排除公证瑕疵，在一般民事案件中法官会直接认可公证证据的真实性 。三、电子证据在审判实践中的瓶颈
（一）信息易篡改，保全增困难
电子证据以电子介质为载体，具有保存周期长、方便存储的优点。但正基于此，也使得电子证据具有易删除、易篡改的天然缺陷，且单从外观很难发现。由此衍生出了一种新型的公证——网络证据保全公证，指的是公证机构根据申请人的申请，对与申请人有关的网络证据进行提取和验证，将可能灭失或将来难以取得的电子文件进行确认、保存的活动，常见于侵权案件尤其是知识产权侵权案件之中。囿于经济发展水平不同，致使各省市网络技术的发展、软硬件瑕疵、电脑清洁度、公证员知识水平参差不齐，一定程度上都会影响公证的合法有效性。鉴于此，一些司法鉴定机构增加了对于电子证据是否经过篡改的功能，可以通过鉴定的办法对诉争电子证据的真实性委托鉴定，将鉴定结论作为辅助定案依据。
（二）主体难认定，真实遭质疑
在一些以电子邮件、手机聊天记录作为电子证据的案件中，一方当事人往往会对电子邮件的收发主体、或者手机聊天记录的当事人双方的身份提出质疑，用以否定上述电子证据的关联性。以电子邮件为例，因电子邮件的前缀为英文字母和数字的组合，后缀一般是第三方网络运营商（如126、163、qq、hotmail等），故很难通过电子邮件来直接判断收发双方的身份信息，而只能通过电子邮件内附的名片或者邮件内容来初步判断。如果合同内对于双方往来邮件地址进行过确认，则不会出现这个问题。另一个特例是一方或双方使用各自公司的工作邮箱，邮箱后缀为公司简称，以此认定以该电子邮件后缀发送的邮件均可作为公司的意思表示。
（三）证据链断裂，孤证难支撑
以2015年2月上海市浦东新区人民法院作出判决的第一例“微信借条案”为例。此案中，原告向被告出借款项后，被告出具了书面借条，并拍照后通过微信发送给原告。案件审理过程中，被告对前述款项的性质提出抗辩，认为该款并非借款，而是原告以合伙人身份向被告投入的投资款。至于原告在转账凭证摘要所注明的“借款”，则是原告的单方意思表示，不能视作双方就借款事宜达成过合意。上海市浦东新区人民法院最终以微信聊天记录的证明效力微弱，没有支持原告的诉请。由此可见，当电子证据成为证明案件主要待证事实的依据时，其证明效力弱的缺点明显显现出来，如果缺乏有效的手段对电子孤证的真實性进行验证，则很可能导致该电子证据不被法院所采纳，当事人的权利无法得到保障。四、开辟电子证据司法应用的途径
（一）引入新型审查技术
前面提到，传统的电子证据审查手段包括从证据来源、发送主体等方面进行审查，但电子证据的真伪判断离不开技术支持。现在市场上大部分鉴定机构仅提供传统鉴定服务如书证、质量、笔迹鉴定，而具备专业电子证据鉴定技术的机构屈指可数。目前常用的电子证据真实性鉴定技术包括数据恢复技术、数据对比技术、数据挖掘技术、数据扫描技术以及文件指纹特征分析技术。数据鉴定技术是对电子证据真伪认定的技术方法，是一种“事后判断”。为了保证电子数据从生成到输出不受“污染”，在“事前”对数据处理，也是保证数据真实完整的可靠方法。较为成熟的电子证据真实性保障技术包括数字签名和数字时间戳技术、加解密技术、电子认证技术、信息隐藏技术;等等。
（二）健全网络证据保全
现阶段，对于网络证据保全并无一个明确的法律规定，而是默认纳入一般证据的公证程序，由当事人委托公证机关进行并出具书面的公证书。司法实践的另外一种设想是，将网络证据保全纳入民事诉讼诉前保全的范畴，先由当事人提出网络证据保全申请，再由法院亲自提取并固定相关电子数据，这种做法的好处是，由法官亲自提取的电子数据，几乎不存在篡改数据的可能性，但这类操作对法官处理电子数据的能力提出了挑战。我们认为，不是所有的网络证据保全都需要法院的介入，同法院调取证据的条件一样，只有当事人通过自身确实无法取得的相关数据，才能纳入网络证据保全范畴。
（三）建立大数据信息互通平台
在网络信息时代，信息互通和信息绑定是大势所趋，对于电子证据而言，更是如此。前面提到对于电子邮件、手机短信、微信聊天记录的主体无法确认，造成电子证据的真实性无法判断的情形，如果可以在司法系统和网络服务商如微信、微博、淘宝、支付宝间搭建信息互通平台，将大大提高电子证据的信息匹配度。即便当事人对电子证据的主体提出异议，通过特定电子邮件绑定的特定手机、特定身份信息，可以有效帮助法院对当事人的身份做出准确认定。在一些名誉权纠纷中，还可以针对网络账号的身份绑定信息，对侵权主体加以证明，简化了繁冗的庭前举证程序。五、结语
虽然在目前的审判形势下，电子证据作为一道开胃小菜，看似很难搬上庭审这个餐桌。但是可以预见到，在不久的将来，跟随网络和信息技术以及大数据互联互通的发展，电子证据必将成为司法审理案件的重要一环。尽快建立起健全的庭前证据开示制度、完善配套诉前网络证据保全制度、以及建立全国通用的信息互通平台，对于电子证据的司法应用，将起到至关重要的助力作用。电子证据作为定案依据，任重而道远，然而就像何家弘教授所言，我们正在走向一个新的司法证明时代，这个时代，已经到来。
注释：
在目前的审判实践中，电子证据在多数情况下仅作为证明案件事实的佐证，与其他证据相互印证，对事实进行还原，在多数情况下，对电子证据是否采纳很大程度上是基于法官的“自由心证”，没有绝对客观的认定标准。
随着网络科技的发展，越来越多的市场主体选择通过网络的方式进行宣传、推广，如对品牌APP的下载、注册进行推广，双方往往约定按照第三方数据统计平台（如友盟http：//www.umeng.com/）统计的数据进行结算。在此情况下，该第三方数据平台的提供的电子数据可以认定为真实的。此类型案件中，第三方平台的电子数据一般可以直接作为服务费计算依据。
从司法实践角度，除非另一方能够提出相反证据证明公证证据从程序或出具主体资格上存在明显瑕疵，一般来说，经过公证的证据可以直接对其真实性进行确认。
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