行政协议司法解释背景下的PPP协议
关键词 PPP协议 行政协议 公私合作
基金项目：北京林业大学热点追踪项目（项目编号：2018BLRD03）资助。
作者简介：何为，北京林业大学人文社会科学学院硕士生，主要从事行政法、环境侵权制度研究。
中图分类号：D926 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.268
2019年11月27日，最高法院正式发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”），该司法解释将符合四要素（主体要素、目的要素、标的要素、合意要素）的政府与社会资本合作协议明确为有名行政协议。此番举措在PPP界掀起波澜，各方对此褒贬不一，但以负面评价为主。本文将以PPP的内涵出发，探究PPP协议的性质，以及相关方面的负面评价，并就行政协议司法解释对PPP项目的影响进行评价。一、PPP的内涵
尽管全世界都如火如荼的进行着PPP实践，但各方并未对其定义达成共识 ，通过整理和提炼各方定义，运用提取公因式的方式，可以确定PPP的基本内涵，具体如下：
（一）PPP的目的是高效地供给公共物品
作为民营化浪潮的一个向度，PPP存在的主要目的是进行公共物品的供给 。传统的公共物品理论认为，由于公共产品不具有排他性和竞争性，导致单纯依靠市场无法供给足够数量的公共物品，所以公共物品必须由政府供给 。随着理论研究的发展，科斯提出了私人建设灯塔提供公共物品的反例 ，从实证层面向传统的公共物品理论发难，随着理论进一步发展，部分学者提出在政府资金支持下， 在政府协助削减交易费用的条件下， 通过成本分担的自由市场谈判方式，私人可以更有效率地供给公共物品 ，而PPP正是这种理论的具象化。但是需要注意的是，运用PPP模式进行公共物品供给，必要满足政府资金支持、政府协助削减交易费用这两个条件，同时政府也要监督公共物品供给的质量，所以在PPP中政府必然要对私人活动进行监督和管理。
（二）PPP的前提是合作
PPP的前提是政府和社会主体的合作，如果抛开这一前提PPP就变成了征收征用 。合作必须依赖于一定的利益共识，PPP的前提来源于政府和社会主体在项目目标上的一致性，这种一致性具体来说就是利用最少的资源，提供数量最大的质量符合条件的公共物品 。对于政府来说，这一目标的达成，实现了高效行政，对于社会主体而言，这一目标的达成，实现了自身利益。当然，这种设想得以实现立足于参与PPP的政府一方的代表者是公共利益的真正代表者，否则PPP会转向负向目标沦为寻租交易。但是实证研究结果表明，政府是个体的集合，而每个个体都试图寻租 ，PPP极易沦为寻租交易，所以必须对其严加监管，才能保证PPP走向正向目标。
（三）PPP必须利益共享、风险共担
利益共享、风险共担是实现PPP健康发展的必要条件，如果利益失衡，风险分配不合理，政府和社会资本方无法实现双赢，PPP这种模式就会被私有化和公共部门自己供给等其他模式所取代 。从合约理论的角度来看，由于存在着信息不对称的情况，且PPP周期较长，PPP模式中政府和社会资本方所达成的共识实际上是一个极不完备的“关系性合约” ，PPP合作双方无法在项目运行伊始就各种情况达成共识，仅仅依靠事先的约定很难实现PPP项目整体的利益共享和风险共担。而PPP缔约方之所以没有采用完全的合约条款来填补这些缺漏，是因为他们预期到这样做或者在技术上是无法实现的或者在成本上是不合算的 。PPP协议必然是存在缺漏的，这是因为要想实现长期协议的利益共享、风险共担，PPP协议必须留有弹性空间，只有缔约双方再次协商，才能矫正情况变化所导致的利益失衡。
（四）小结
从PPP的内涵来看，PPP项目的运行无法避免政府的监管，同时PPP合作双方也无法在项目运行初期对PPP运行中的所有问题进行约定，要想实现利益共享、风险共担，缔约双方需要围绕着目的和前提对协议进行动态调整。
鉴于PPP协议并非法学概念，故论者往往依仗现有法律体系对其定性。通过“在大前提与生活事实之间眼光的往返流转” ，各方提出了以下幾种观点。
（一）民事合同说
部分论者认为PPP协议的缔约双方处于平等的法律地位，且协议约定的权利义务内容对等，协议中涉及的行政色彩仅是PPP协议的表象，无法由此否认PPP协议固有的民事属性，此外，如果强调PPP协议的行政性和公共利益，会导致行政主体与相对人的利益失衡，导致行政权力压制相对人，故PPP协议应为民事合同 。部分论者甚至提出PPP的前提是合作，缔约双方必须形成伙伴关系，而遵从契约的伙伴关系所形成的只能是民事法律关系，所以符合PPP特征要求的协议只能是民事合同 。
（二）行政协议说
部分论者认为PPP协议的缔约双方一方为政府，一方为相对人符合主体要素;缔约目的是为了提供公共物品，也即为了实现行政管理或者公共服务目标，符合目的要素;缔约双方是真实意思表示且达成合意，符合合意要素;缔约协议的标的涉及具有行政法上权利义务内容，符合标的要素，故属于行政协议 。
（三）混合合同说
部分论者认为PPP合同法律关系复杂，既涉及公益亦含有私益，将其划为行政协议或者民事合同都有失偏颇，未能将其全貌展现。PPP 协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系， 所以PPP协议属于兼具公法和私法性质的混合合同 。
（四）合同集合说
部分论者认为不可“一刀切”地看待PPP协议，PPP 项目中包括特许经营协议、政府购买服务合同以及两者的混合合同三种类型，其中政府购买服务合同为民事合同，特许经营协议为行政协议，而两者混合的属于混合合同 。
（五）小结
针对PPP协议性质的争议，内含着对PPP纠纷解决方式的选择，各方实质上关注的并非PPP协议性质，而是PPP协议性质对后续纠纷解决的影响。实际上主张民事合同说的论者，往往强调行政诉讼的低败诉率 、行政主体不具备原告资格 、赔偿额度降低 等问题。而主张行政协议说的论者，往往强调民事诉讼或仲裁无法处理行政主体的行政行为，会导致行政遁入私法，使得行政机关进行PPP活动的行为逃脱行政诉讼的审查，进而导致行政机关不受司法监督 ，同时也无法回应相对人要求变更和撤销行政主体行政行为的合理请求 。而主张混合合同说得论者，往往强调民事诉讼、行政诉讼及仲裁的缺陷。实际上，利用我国现有的任何单一的纠纷解决途径都无法妥善处理PPP纠纷，所以论者在提出自己主张的同时，也都提出要对现有PPP纠纷解决体系进行调整，部分论者甚至主张构建PPP独有的纠纷处理体系 。目前来看，我国的纠纷解决体系不会因PPP协议一类纠纷而进行整体调整，而以我国现有纠纷解决体系难以妥善处理PPP协议这类纠纷。三、行政协议司法解释的影响
行政协议司法解释在PPP领域掀起波澜，PPP领域对其评价以负面为主，主要理由如下：
（一）打破市场预期，降低了社会资本方的投资热情
部分论者认为之前的大部分PPP纠纷是以民事诉讼和仲裁的方式处理的，行政协议司法解释将部分PPP协议确定为有名行政协议，将会使得社会资本方原有的预期被打破 。但是不管是从财政部和发改委的立法 ，亦或是最高法院的相关审判 ，亦或是理论研究，都未明确PPP协议的性质，既然各方都未达成共识，何谈社会资本方形成预期。既然社会资本方的预期并未形成，难以说此番行政协议司法解释打破市场预期。
（二）赋予政府行政优益权，导致协议双方利益失衡
部分论者认为之前PPP协议中，政府只是享有合同约定的权利，并无行政优益权，行政协议司法解释赋予了行政机关优益权，会使得协议双方利益失衡 。但是这部分论者实际上混淆了传统的行政特权和行政优益权，行政主体行使传统的行政特权并不需要相对人的同意，但行政主体行使行政优益权必须在行政协议中予以约定并得到相对人同意 ，所以行政主体行使行政优益权源于相对人的同意，同时行政协议司法解释强调了法院对行政主体行使行政优益权的司法监督，所以行政协议司法解释未赋予政府行政优益权，政府的行政优益权来自相对人的同意，同时司法监督可以保障双方利益不会失衡。
（三）起诉期限缩短，不利于相对人权利保护
部分论者认为之前PPP纠纷通过民事诉讼和仲裁方式处理，诉讼时效较长，而利用行政诉讼进行PPP纠纷处理，起诉期限较短 。但是这部分论者实际上混淆了PPP协议纠纷涉及的相关诉讼时效和起诉期限问题，也误解了行政协议司法解释，实际上行政协议司法解释为了稳定投资者预期，防止因缔约主体不同造成诉讼时效或起诉期限的不同，专门区分了未按协议约定履约和违法行政两种情形，对于前者适用民事诉讼的时效制度，对于后者适用行政诉讼的起诉期限制度，从而避免了对未按协议约定履约这种情形适用较短的行政诉讼起诉期限。
（四）缺乏具体识别标准，依然无法实现PPP协议性质的识别
部分论者认为行政协议仅以一条条文规定行政协议识别标准，无法实现对PPP协议性质的确定 。但是实际上围绕着行政协议的识别，最高法院已经进行了大量司法实践活动 ，且已基本确立了行政协议识别的双层标准，其中第一层是形式标准，也即判定诉争协议是否符合主体要素、合意要素，第二层是实质标准，也即判定诉争协议是否符合标的要素和目的要素。通过运用这套识别标准，可以实现对PPP协议性质的识别。
（五）小结
通过对上述负面意见的辨析可知，行政协议司法解释并非部分论者所言之洪水猛兽，最高法院也并非优化营商环境的倒行逆施者。上述质疑的产生在于对行政协议司法解释及相关理论的理解存在偏差，最高法院并非也无意将PPP项目所涉协议全部纳入行政协议，其发布行政协议司法解释是力图实现对行政权力的规范，以及对行政主体的司法监督。四、结论
从PPP的内涵研究可知，PPP的目的在于提供公共物品，所以无法避免行政主体对其进行监督。PPP的前提是合作，失去监督的公私合作极易沦为寻租交易，所以必须要有监管部门对其进行监督，所以PPP必然涉及行政行为和行政监督，而在现有法律体系下，只有行政诉讼能完成这一任务。同时PPP作为一种不完备合约，不可避免地會涉及动态调整和再协商。PPP项目的核心问题不在于确定PPP协议的性质，而在于实现PPP纠纷的妥善处理，而这必然会涉及对行政主体的监督和对相对人权益的纠纷。行政协议司法解释并非部分论者所言的阻碍了PPP的发展，相反通过增加对行政主体的监督，调整行政诉讼法的客观诉讼模式，既能实现对行政主体的监督，也能落实对相对人权益的纠纷，尽管这种纠纷有所欠缺，但是不应由此否定最高法院直面问题积极探索的态度。尽管行政协议司法解释依然不能完全解决PPP纠纷所涉问题，但通过加强对行政主体的监督，必然能减少行政主体的脱法行为，就此言之，行政协议司法解释无异于有助于规范PPP实践活动。
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持该论者如邓峰、周兰萍、曹珊等，网址：http：//www.sohu.com/a/366921011_99958 743（浏览时间为：2020年1月16日）。
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最高法院案号为：（2015）民申字第3013号民事裁定书、（2015）民一终字第244号民事裁定书。
持该论者如刘穷志、刘飞等，网址：http：//www.sohu.com/a/366921011_99958743（浏览时间为：2020年1月16日）。
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持该观点者如高磊、曹珊等，网址：http：//www.sohu.com/a/366921011_99958743（浏览时间为：2020年1月16日）。
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笔者利用威科先行数据库，以“行政协议”及“行政合同”为关键词进行检索，时间范围限于2015年5月1日至2019年11月1日期间。检索结果发现，最高法院在这个时间段内所做出的符合搜索条件的所有裁判文书共计1711件，其中涉及“行政协议”的裁判文书1561份，涉及“行政合同”的裁判文书150份，剔除两者交叉的案件，同时剔除实体判决与行政协议无关的案件以及重复的案件，剩余627份裁判文书，所以最高法院实际上进行了大量行政协议识别司法实践。
