完善近似原则在我国公益信托中的适用

    关键词 公益信托 近似原则 适用

    作者简介：朱璐艳，上海市闵行区人民法院，研究方向：法律。

    中图分类号：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.275一、近似原则的涵义

    所谓近似原则，是指当公益信托目的无法实现或目的已实现而信托财产有剩余时，基于其公益目的的特殊性，将信托财产用于尽可能相似的另一公益目的，從而有利于社会公益事业发展的制度。该原则起源于基督教的“赎罪”理论，后被英美信托法运用于赈济财物的公益信托中，其实质是对公益信托存续的拯救 。

    我国《信托法》第69条、第72条体现了该原则，使得公益信托不因原定目的已实现或不能实现而受影响，可依“类似目的”继续下去。结合条文，近似原则在我国的适用情形主要为：（1）公益信托成立后，发生设立信托时不能预见的情形的;（2）公益信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的。二、近似原则在英美两国公益信托中的适用

    （一）英国近似原则的适用

    在英国慈善信托中（注释：英美法中，公益信托又称慈善信托），近似原则是否被适用的一个重要因素是看不能实现慈善目的是在信托创立时（最初失败）还是信托生效时（嗣后失败）。

    所谓最初失败，是指实现慈善信托的目的从一开始就不可能，比如：（l）信托资金不足;（2）想达到的目的不存在或不合法;（3）信托目的不现实或不可能执行;（4）慈善组织在赠与生效前已不存在等。此时需要探求委托人普遍的慈善意图。以Biscoe v. Jackson（1887）案为例，立遗嘱人的后代请求返还因未购到土地，而使当初立遗嘱人建施食处和诊所的慈善目的无法实现的10000英镑，法院判决赠与有效，理由是当初立遗嘱人的意图是将10000英镑用于教区的穷人和病人，尽管他指出购地而建的特定方式已行不通，但他施善行惠这样一个很好的慈善目的应当有效，从而适用近似原则 。与此相反，若委托人仅打算该赠与用于由他指定的目的而非其他目的，即没有普遍的慈善意图，此时近似原则就不得适用。在Whites Trust 案（1886）中，一项为贫穷的马口铁工人建立救济院的赠与，因为没有获得合适的地点而失败，由于委托人不打算将赠与用于其他目的，近似原则就不能实施，委托人的遗产将产生归复信托 。

    所谓嗣后失败，是指一个慈善目的开始是可能实现的，后因某些情况发生变化导致不可能实现。如财产按照原有目的使用后仍有剩余;或受托人接受信托后主体消灭等。此情形下可直接适用近似原则的前提，是赠与生效在慈善组织停止存在之前，以此表明它应当用于慈善目的。以Re Slevin（1891）为例，立遗嘱人意图捐赠遗产用以经营孤儿院，但在去世后遗产未赠出前，孤儿院就解散了，法院适用近似原则，理由是立遗嘱人去世时孤儿院还在，当时赠与已生效，则立遗嘱人既已死，该项赠与既有效 。

    （二）美国近似原则的适用

    在美国，近似原则已被司法采纳，且绝大多数州已通过立法采纳了近似原则。与英国有所区别，美国的慈善信托中规定无论慈善信托创立时失败还是生效时失败，适用近似原则都需探寻委托人的普遍慈善意图。具体规定为，将信托财产用于设立一个特殊的公益目的时，如果该目的无法实现，若委托人有一个将信托财产用于公益目的这样一个相一致的意图，则该信托仍有效。这种强调普遍慈善意图的要求，可以在著名的The Buck Trust （1975）一案中找到依据。

    此外，《信托法重述》还解释，作为一种公共政策在嗣后不能的情况下，应该总是适用近似原则，信托财产并不返还给委托人或其权益继承人。即作为一种公共政策，在嗣后失败的情况下不需要展现普遍慈善意图，也可适用近似原则。

    在阐明委托人是否具有普遍的慈善意图问题上，美国法官这样认为：以信托文件中设立的相关条款优先，若有规定信托失败后如何处理财产，则遵之;若无，则基于更广阔的社会分类将委托人视为该某类人以探究通常会做的一般意图。除此之外，也有推定反证的做法，如马萨诸塞州通过创立法定的推定，即存在着普遍慈善意图，除非赠与的书面文书中有特别规定 。三、完善近似原则在我国公益信托中的适用

    （一）比较分析我国近似原则的适用现状

    我国的公益信托作为一个舶来品，其近似原则的适用与英美法相比，还是存在着不小差距。

    1.运用理念

    近似原则的一个理论基础是对委托人真意的尊重，同时也是在此基础上的一种修正，其目的是考虑到公益信托受益人的不特定性和社会性，本质上是对公共利益的维护，因此要尽量倾斜适用。我国《信托法》第72条规定，公益信托终止后，仅在没有信托财产权利归属人或归属人是不特定社会公众情形下，才有适用近似原则的可能。而英美国家在信托目的失败后，一般都适用近似原则来让信托财产继续用于慈善目的。此外，我国至今未引入“普遍慈善意图”这一法律拟制，不利于平衡个人财产权和社会公共利益，易形成对公益信托存续的威胁。也就是说，我国的公益信托还停留在尊重私人财产权的层面，与英美尽可能让信托财产保留在慈善渠道而造福社会的理念还有相当差距。

    2.适用范围

    在英美法中，近似原则的适用范围更加广泛，除了公益信托终止以外，当原信托的公益目的不可能、不实际或非法时也可以适用，甚至在最初目的不能充分发挥信托財产价值或信托财产有剩余时也可适用，以便最大限度地满足社会的需求。近似原则的宗旨在于挽救公益信托，其适用情形越广泛，该原则的价值也就越大。因此，针对我国近似原则有限的适用范围，我们是否需要紧随潮流与国际接轨，值得思考。

    3.适用效果

    英美法中近似原则的适用效果是，信托财产转移给其他慈善事业，原有信托关系消灭。关于是对原有信托的存续还是新信托的设立，我国是持“继续”态度的，这一点可从公益信托终止的条件推定：在有利于促进公益，与委托人协商同意等前提下，公益事业管理机构可以批准受托人对信托目的按近似原则作修改，于此情形下公益信托即不终止 。实际上近似原则的适用并不仅仅是一个简单的信托目的变更，它导致的是整个信托关系的变化，新受益人必定与原受益人不一致。但我国这种“继续”的规定极易使人误解，也给实际上开展近似目的的新信托工作造成了一定困扰，减损了近似原则的适用效果。

    4.权力主体

    在英美法中，法院是公益信托领域内适用近似原则的权力拥有者，是否符合条件由法院判断。在我国，适用近似原则的决定者是公益事业管理机构。这样做，存在两种弊端：一是该原则适用的公正性及合法性值得怀疑。近似目的判定应不受任何权利干扰、并要求专业的法律、金融等跨领域的知识体系，这对现阶段我国公益事业管理机构的能力提出了不小挑战。二是管理者标准差异化导致权责不清、管理混乱。我国目前公益事业的管理者多为行政机关，且依据不同的公益目的划分归不同行政机关管辖。那么如果适用近似原则时，前后涉及到多家管理者共同批准，则难免由于标准不统一，造成办理手续繁杂、衔接不畅。而如果指定其中一家管理者审批，在利益诱因下极易产生抢夺式冲突或在无利可图时怠于行使管理职责。三是公益信托多轨制下的监管，难以有效抑制监者自裁的局面，不利于后续对近似原则适用的监督管理。

    （二）完善近似原则适用的法律思考

    1.完善近似原则的立法规制

    首先，厘清近似原则的适用不是原公益信托关系的“继续”。如前所述，从相关条文及内容的理解来看，我国对近似原则的适用效果是持“继续”立场，这势必会给适用近似原则后开展近似目的的新信托造成不必要的困扰。基于此，建议在我国《信托法》中增设一提示性条款，表明近似原则的适用是使原有信托关系消灭，以此明晰近似原则的性质，消除人们的误解，同时也与第72条“公益信托终止”的表述相契合，促进近似原则在实务中的开展进行。

    其次，引入英美法中委托人“普遍慈善意图”的概念。作为一个人口大国，依靠民间捐赠的公益力量来补足政府福利不足的部分，对创建和谐社会是非常重要的，这也是世界各国发展公益事业的潮流趋势。因此，我们不妨大胆引入“普遍慈善意图”的概念，以此平衡委托人意愿和公共利益。结合我国国情，“普遍慈善意图”照搬不可取，可修正为“普遍公益意图”的表述，并增设在第72条第二款。

    再者，明晰“近似目的”词义范围。为扩大适用，宜对“近似目的”解释为反映该公益信托宗旨的一般性公益目的，而非指定细化为某具体的公益目的。

    2.拓展近似原则的适用范围

    结合我国的公益信托发展现状和司法实务，可以扩大至如下适用范围：（1）原信托目的已实现：一是财产有剩余;二是与其他可用于近似目的的财产合并运用更加有效;（2）原信托目的无法实现：一是不能依照委托人的指示实现;二是信托财产不足以实现;三是目的本身不存在、不可能、不合法，或因情势变更而致上述情形;（3）委托人主动申请适用，从而在不违背公益信托宗旨的前提下，调动发起人的积极性，充分发挥公益信托的社会服务职能。

    3.改革近似原则适用的权力主体

    如上述，将近似原则的适用交由公益事业管理机构判断存在着诸多弊端，因此需要改革近似原则的适用的权力主体——方案一：在现有公益事业管理机构体系下划分权责、明确规则;方案二：新增专门机构统一管理，该机构性质仍为行政机关;方案三：交由法院来适用。

    方案一和方案二固然能够统一近似原则适用的标准和管理办法，避免监管混乱，能够在客观上带动其他公益机构对公益财产的有效使用。但是，该两种方案最大的弊端在于增设机构的冗余性，在增加人、财、物的同时，并不能有效地保障该原则适用的专业性、公正性，也不能形成有效的监督机制。因此，笔者认为，方案三，学习英美国家将近似原则的适用交给法院来进行最合适。一方面能够保证适用该原则的准确性及公正性，另一方面也能保证适用该原则的效力，使其与其他信托行为一样受到法院的有效监督。要更好的促进公益事业的发展，更加合理地适用近似原则，从行政管理走向司法专业化管理，应当是一种必然趋势。

    注释：

    徐孟洲.信托法[M].法律出版社，2006年版，第221页.

    何宝玉.英国信托法原理与判例[M].法律出版社，2001年版，第359页，第220页.

    信托法（大不列颠法律袖珍读本）[M].文杰，译.武汉大学出版社，2003年版，第221页，第351-353页.

    Frances Howell Rudko， The Cy Pres Doctrine in the United Ststes： From Extreme Reluctance to Affirmative Action ， 46 Clew. St. L. Rev.471.

    参考文献：

    [1]周小明.信托法制度比较研究[M].法律出版社，1996年版，第143页.

    [2]方嘉麟.信托法之理论与实务[M].中国政法大学出版社，2004年版，第355-356页.

    [3]李敏轩.公益信托中近似原则适用的判断[J].北京电力高等专科学校学报，2010（8）.

    [4]王忠钦.中国公益信托制度若干规定评析[J].经济研究导刊，2011（31）.

    [5]Todd and Watts，Cases and Materials on Equity and Trusts （fifth edi-tion），Oxford University.428-P429.