自甘冒险与安全保障义务并存的适用分析
关键词 自甘冒险 安全保障义务 免责事由
作者简介：张新新，北京化工大学文法学院。
中图分类号：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.098
自甘冒险是侵权责任法中的重要内容，既是学界研究的热点，也为司法部门所重视。然而自甘冒险一直未被我国立法者所采纳，这给司法实践带来一定的困扰。2018年，民法典侵权责任编草案中引入了自甘冒险的规定，为自甘冒险的司法适用提供了法律依据，在此背景下，有必要就自甘冒险的具体适用进行研究。
安全保障义务和自甘冒险是原被告会各自主张的抗辩理由，法官在判决时会使用原告自甘冒险来减轻或免除被告的责任，也会认为被告已经尽到了安全保障义务而判决驳回原告诉求，还会引用公平责任原则进行裁判。公平原则作为一种居中平衡各方利益的判决理由，多次出现在与自甘冒险相关的侵权案件中，以此判令无过错的组织者承担一定的补偿性赔偿责任。以上便是造成同案不同判乱象的重要原因。
相同类型的案件产生不同的判决结果，这既不利于维护法律尊严，也让法官在审判中难以把握判案尺度，本论文的研究核心正是安全保障义务制度与自甘冒险制度的冲突和协调，即当两种法律效果截然相反的制度并存时，该如何进行价值选择和司法适用。一、自甘冒险的适用范围
自甘冒险最初源于“对自愿者不构成伤害”这一罗马法法谚，大多法学学者对其定义为行为人自愿从事一项具有危险性的工作造成的伤害不得请求赔偿。
由于自甘冒险在我国法律中并没有明确规定，在司法实践以及学者研究中可以发现其适用范围所展现出的随意性，主要有体育运动、自助游、好意同乘以及劝酒等案件。
在民法典的制定中，有专家学者提出，在司法实践中，文体活动不可避免的存在着对抗性，在活动进程中发生的受伤结果由谁承担责任这个问题，亟需对其作出规定。《民法典侵权责任编（草案二次审议稿）》第954条之一规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”
对于草案二次审议稿中的规定，有专家学者[1]指明，自甘风险规则的适用范围应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动。宪法和法律委员会经研究对此规则作出修改：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外，”规定其适用于具有一定风险的文体活动，并规定了活动组织者就未尽到安全保障义务承担侵权责任。二、自甘冒险与安全保障义务并存时的责任承担
安全保障义务是德国法院判例的产物，后经发展在我国演变为安全保障义务，它是指经营者等安全保障义务之人对经营场所范围内具有消费意思的人所存在的保障其人身与财产安全的义务。王利明[2]、张民安教授[3]、杨立新[4]等法学学者在研究安全保障义务时给出了不同定义，虽有表述差别，但是实质意思都重在认为一方若违反了自己的积极作为义务，则需要承担对对方的损害赔偿责任。
在参与具有一定风险的文体项目时，参加人对从中存在的固有风险都可能具有充分的认识，参加活动意味着参与者之间达成了默示意思一致，如果发生了损害，由本人承担责任。安全保障义务人若可合理预见他人的合法权益遭受自己行为之侵害，理应保有注意义务并采取相应措施。由此看出，组织者承担赔偿责任的条件具体包括：客观层面上未依法负担安全保障义务造成受害人遭到损害，主观层面具有过失或者过错，并且主客观层面具有因果关系，具备以上要素的组织者应对组织者承担损害赔偿责任。
但实践中存在的冲突就在于此，活动参与者以安全保障义务人应对其承担安全保障义务为由主张损害赔偿，而安全保障义务人则以受害人自甘冒险为抗辩事由。究其原因，主要在于安全保障义务的性质存在法定义务论与约定义务论的争议以及法律未对自甘冒险进行明确规定而导致其多以契约化的形式存在于司法实践中。约定义务论旨在展现平等主体间的自由意思表示，法律对其具体内容和制定过程不作过多干预，因此，自甘冒險契约化的正当性就有了支撑，双方可基于共同意思表示约定风险后果的承担。
按安全保障义务的法定义务论，在具有一定风险的文体活动中，组织者并不能通过自甘冒险契约化，即以签订免责声明来免除自己的责任，这点与自甘冒险契约化效力的否定说不谋而合，相反的就与肯定说冲突。而在司法实践中，法官在审判此类案件时，有时承认免责条款的有效性，但是又未对组织者的安全保障义务进行说明论证，是直接否认了该义务的存在呢？还是由于免责条款而免除了该义务呢？有时否定免责条款的有效性，当中的复杂与混乱显而易见。
实践的不统一适用正映照出本文研究的重要性，当安全保障义务制度与自甘冒险制度并存并发生冲突时，该如何进行价值选择和司法适用。
首先是自甘冒险的认定前提，并不是说参与者只要参与了具有一定危险性的活动就是自甘冒险。前提是参与者对于活动中的危险有了了解，也即意识到危险的存在，如果由于信息不对称等不能归咎于参与者的原因，而使其没有认识到其中的危险，就不能认定为自甘冒险。此时如果组织者未尽安保义务，则需承担责任。
其次，在受害人自甘冒险的情形下，也不意味着受害人需要自己承担全部责任。组织者自身有过错时，则需承担由过错导致损害的责任。文体活动中组织者的责任，应当区分不同情形而确定组织者是否违反安全保障义务，并应当承担责任。
社会风险理论认为，过多的人群聚集在一起，就会形成一种社会风险，人群聚集范围越大则社会风险也越高。[5]但是，这并不意味着危险性活动的组织者必然要承担不可预计的责任。笔者认为，应以以下三点来结合判定组织者是否承担责任以及需要承担责任的程度：第一，在活动开始之前，组织者是否尽到合理的告知义务，让参与人明知活动中有可能发生的危险，并表示愿意承担相应的损害后果;第二，在活动进程中，组织者是否尽到合理的注意义务，合理合法地保障参与人的人身与财产安全;第三，不论出于组织者还是参与人的原因，在发生损害后组织者是否及时采取了合理的救助措施。
对自甘冒险活动中组织者在何种情况下承担侵权责任进行界定，对相关法律的适用以及司法实践中此类案件同案不同判问题的解决具有理论意义和实践意义。在文体活动中，自甘冒险的契约化形式使得参与人承诺自己会承担活动中可能會发生的损害后果，但是参与人参与活动是为了获得精神上或者其他方面的收获，虽其本身排斥损害后果的发生，但仍要承担一定的后果。活动参与者对风险的自愿承担也减低了组织方承担责任的风险性。只要在活动进行中有人员受到伤害，作为组织者，不论是活动的参赛人、裁判还是一旁的观众，都有可能向自己主张未尽到安保义务的责任，可以看出组织者所承担的风险之大。但是，通过自甘冒险制度，不仅可以明确划分各方的责任，使各方在损害发生后在自己责任范围内承担相应后果，还大大消减了组织者的后顾之忧，只要尽到安保义务即可免除不必要的麻烦，既节省了由诉讼导致的时间成本，又减小了由时间引发的舆论压力及解决问题的经济成本。三、公平责任适用分析
在自甘冒险与安全保障义务冲突的案件中，通过对司法案例的统计分析发现，公平责任经常被法官用于此类案件的裁判当中。公平责任最初可追溯到《普鲁士民法典》中对儿童和精神病人的侵权行为，主要是为了防止家财万贯的精神病人对穷人造成了伤害却得不到赔偿。公平责任的适用，其目的就是为了避免一方因为过重的责任承担而使自己的生活变得艰难，追其本质，就是分担有风险所造成的损失，所以公平责任的适用被严格限制。
笔者认为，公平原则在此类案件中适用的条件是，文体活动中当损害发生，参与人没有过错并且不能推定具有过错，也即每个参与者都履行了相应的民事义务，而且是具有完全民事行为能力的人。这种情况下，假如出于对弱者的怜悯而使无过错的人进行赔偿，是有失公平的。文体活动中的损害赔偿与其他适用公平责任判案的案件不同，需要分别对参与人是否属于自甘冒险和组织者是否尽到安全保障义务逐一分析，若出于人道主义而随意使用公平责任处理案件，有滥用公平责任之嫌。四、结语
一个规则的适用首先要了解这个规则的本质，充分了解其本质，才能够根据其特征予以合理的应用。在制定《侵权责任法》中，专家认为应当对自甘冒险这一制度进行法律确认，但是立法机关认为相关理论研究的成果不足以支撑立法。经过实践与理论的发展，最终在民法典草案中增加了相关规定。我国学者对安全保障义务做了很多研究，并奉献了丰硕成果。但对于这两种功能相反的制度，少有学者将两者结合起来研究。在司法实践中，自甘冒险案件不断发生，此类案件中作出的判决受到民众的质疑，加上在法官的自由裁量权下公平责任的些许滥用，使得此类案件的司法适用、结果完全不同，进一步说明需明确自甘冒险与安全保障义务冲突之解决路径。自甘风险的适用会使责任追究更加公平，但不意味着可以随心所欲的适用，仍需要对自甘冒险的适用条件以及安全保障义务人责任的承担进行严格界定才能更好地发挥其作用，避免造成滥用现象。
参考文献：
[1]王利明.论受害人自甘冒险[J].比较法研究，2019（2）.
[2]王利明.中国民法典学者者建议稿及立法理由侵权行为编[M].北京：法律出版社，2005：62.
[3]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中政法人民出版社，2002：359.
[4]杨立新.论违反安全保障义务侵权行为及其责任[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（1）.
[5]黄胜开.我国踩踏事故民事责任制度的检讨[J].河北法学，2015（6）.
