侵犯著作权案审查时需要注意的问题
关键词 复制发行 加密锁 电子数据
作者简介：张松，北京市人民检察院第一分院第三检察部检察官助理，研究方向：刑法学。
中图分类号：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.023
原审被告人田某于2017年9月至12月间，未经著作权人许可，通过互联网向他人销售GD公司享有著作权的软件加密锁（软件破解驱动程序），并通过顺丰快递进行邮寄，销售金额共计人民币近60万元。2017年12月21日，被告人田某被公安机关抓获归案，公安机关在其住处起获印有GD标志的待销售的蓝色密码锁81个以及光盘刻录机1台等作案工具及物品，经查，现场起获待销售的81个加密锁价值人民币近3万元。一审判决田某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币31万元。田某不认可判决所认定的销售金额，提出上诉。
以本案为范本，审查侵犯著作权案件时需要注意以下几个问题：一、如何理解复制发行及相关规定间的关系
《刑法》第二百一十七条①规定了何为侵犯著作权罪，本案田某在网上发布广告成套售卖GD软件和加密锁，其中软件是从公共网络上免费下载，用刻录机刻录到光盘上，并在光盘贴上印有GD公司产品的贴纸;加密锁是其从某宝网上购买。买方通过QQ与田某联系，其通过顺丰快递发货，并由快递代收货款。田某的辩护人提出，其出售加密锁的行为侵犯了著作权人的信息网络传播权，不属于侵犯著作权中的复制发行权。为准确界定《刑法》第二百一十七条中的复制、发行，有必要梳理相关的法律法规并理解其之间的关系。经过整理，主要涉及以下五部规范性文件：
第一部，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件解释》（以下简称非法出版物解释）第三条②。
第二部，2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件的解释》第十一条③，根据最高人民法院研究室出台的该解释的理解与适用，如此规定的原因是考虑到当时在线盗版情况非常突出，因此有必要将在线盗版问题规定在解释中，另外2001年修订的《著作权法》第十条新增了“信息网络传播权”④，该法第四十七条规定也有关于未经许可通过信息网络向公众传播作品的法律后果。因此将信息网络传播纳入《刑法》第二百一十七条的“复制发行”。
具体到本案，因为田某是通过邮寄（有载体发行）实体的光盘和加密锁来发售，因此不存在通过信息网络传播的问题，但如果是将相关的内容保存在云盘，公众购买便可自行下载观看运行（无载体发行），根据该解释，仍然侵犯了权利人的复制发行权。
第三部，2007年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件的解释（二）》第二条第二款⑤，根据最高人民法院研究室出台的该解释的理解与适用，因办案机关在打击根据广告、征订方式销售侵权产品的犯罪行为时，有时查获大批量的侵权产品，而因该产品还未销售，是否属于侵犯著作权罪中的“发行”？经研判后统一观点为：若行为人持有大量侵权产品，又通过公开方式宣传侵权产品， 其侵犯他人知识产权的行为非常明显，因此《解释（二）》将该情况纳入到《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”。
第四部，2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律的意见》第十二条。⑥
第五部，2013年《计算机软件保护条例》第八条。⑦
综合以上五部规范性文件可以看出，网络环境下侵犯著作权行为发生异化，由此给侵犯著作权罪的司法适用带来诸多新挑战。为了回应以上挑战，司法解释对侵犯著作权中的“复制发行”进行扩张解释。二、加密锁是什么
田某的辩护人提出，田某销售的加密锁不具有著作权。那么加密锁是软件吗？加密锁受《著作权法》的保护吗？
加密锁是为软件开发商提供的具有软件保护功能的工具，其设计目的是保护软件与数据，防止知识产权被盗用。本案中GD公司产品加密的原理是，软件中的部分代码通过编译后移植到加密锁硬件内，软件中没有该段代码的副本。也就是说，为完整的实现软件的全部功能，应用软件通过运行加密锁硬件中的关键代码和数据才能完成。
软件的典型特点之一是许可而不是简单的商品买卖，因此它与一般商品不同，也与一般作品（如文字、音乐等）只要复制就可以实现其价值不同，软件只能通过在计算机上安装、运行才能实现其价值。现如今，光盘并不是软件安装所必须，而是通过安装序列号等来实现安装运行，因此软件的复制件即光盘本身提供与否不具有太多的意义。如果未经著作权人许可，向他人提供序列号或开放式协议，行为从本质上讲就是一种向公众提供计算机软件的行为，应当认定为发行行为。
本案的加密锁和软件驱动程序是著作权人为了防止他人未经许可，运行计算机软件所采用的技术措施。加密锁和软件驱动程序系著作权人的授权许可。行为人销售伪造的加密锁和破解程序，通过修改加密程序，实现了解除加密功能、突破正版技术保护措施，从而达到使用软件的目的。根据《计算机软件保护条例》第二十四条规定⑧，应依照侵犯著作权罪依法追究刑事责任。三、调取電子数据中出现的问题
本案计算销售金额的依据是顺丰北京安保部提供的光盘，内为顺丰公司总部通过田某寄件手机号匹配，从系统中调取的其在案发时间段的寄件记录Excel表格，但一审采纳的该份电子数据没有证据来源。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十九条⑨，两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十三条⑩，在案电子证据至少需要具备调取通知书、调取清单及被调取单位在回执上签名及相应的说明。若在2019年2月1日之后调取电子证据，要遵守《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（公通字41号【2018】）第41条、42条的规定调取，即需要计算完整校验值。针对本案缺少证据来源的情况，应重新调取寄件记录。
若调取的电子数据有瑕疵，适用何种排除规则，是否应作为非法证据排除？对于电子证据排除规则，应当与书证、物证采取相同的排除规则，采取相对排除的规则。根据刑诉法解释第92条规定，对视听资料应当着重审查的第一项内容就是“是否附有提取过程的说明，来源是否合法”。这一点与书证、物证一样，不能证明证据来源的，不得作为定案根据，应当予以排除。《电子证据规定》第28条 规定了电子数据不得作为定案根据的几种情况，这里强调真实性存在问题是不得作为定案根据的关键性理由，而违反无损性规则或电子数据发生增删改，并非会作为非法证据排除。四、关于抽样比例的困惑
本案公安机关从田某家中扣押的81个加密锁中抽取1个送鉴定，抽样比例是否过低？根据2011年两高一部的意见 并没有对抽样比例进行具体的规定，经笔者向侦查及审判机关询问，类似情况目前实务中一般掌握至少10%的抽样比例。五、结语
本文从具体的侵犯著作权案例所暴露出的问题出发，探讨审查类似案件应注意的问题，有助于在实践中精准法律定性，引导电子数据、同一性鉴定等关键证据的调取，最终达到新型案件的成功诉判。
注释：
以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行……计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。
“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
“复制权”是将软件制作一份或者多份的权利，“发行权”是以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。
故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为属于侵权行为，触犯刑法的，依照侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。
公安机关向有关单位和个人调取证据，应当经办案部门负责人批准，开具调取证据通知书。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名，拒绝盖章或者签名的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。
调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。
电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（1）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;（2）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的;（3）其他无法保证电子数据真实性的情形。
关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题，公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。
参考文献：
[1]李勇.刑事证据审查三步法则[M].北京：法律出版社，2017：196-216.
[2]李晓.最高人民法院：《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》[J].人民司法，2005（1）.
[3]李洪江.最高人民法院：《关于办理侵犯知識产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）的理解与适用》[J].人民司法，2007（9）.
