网络服务商侵害隐私权研究
郑佳豪
[摘要]随着网络技术的高速发展，网络上公民隐私权被侵犯的事实屡见不鲜，并且比现实生活中的侵权行为更加复杂。在信息技术飞速发展的网络时代，隐私的范围也有所变化。网络语境下隐私的内涵需要重新认定，认定原则包含区分侵权认定与道德判断;平衡隐私权相关利益关系，包括平衡表达自由与隐私权保护、互联网产业发展与隐私权保护之间的关系，知情权、监督权与隐私权保护之间的关系。网络服务商侵害隐私权的构成要件是侵权认定的重要部分，包括网络隐私权侵权行为的违法性、受害人受到损害、因果关系、过错。最后，网络服务商侵害隐私权违法性之阻却方面也需要进行探讨，以寻找网络服务商侵犯隐私权的认定方法。
[关键词]网络隐私;网络服务商;侵权
[中图分类号]D923? [文献标识码]A ? [文章编号]1009—0274（2019）04—0109—05
隐私作为一个法学范畴，无论是在国内或是国外一直没有明確的定义，关于隐私权的看法也不尽相同。“美国两位法学家路易斯和沃伦在哈佛大学的《法学评论》杂志上，发表了一篇著名的论文《隐私权》，首次明确提出了隐私权的概念。”[1]我国以往实务涉及的隐私，主要是有关个人身世秘密的隐私、人格尊严的隐私、性生活的隐私。而在信息技术飞速发展的网络时代，隐私之范围有所不同。笔者认为，隐私权的客体应是隐私所体现的权益，隐私权就是个人对这种权益的支配权。隐私权是绝对权，是个人和个人以外公众（包含网络服务商）之间的隐私权益法律关系。法律在个人和个人以外的公众（包含网络服务商）之间划分出界线。
我国对于隐私权的关注本就缺少历史积淀，对网络隐私权遭受网络服务商侵犯的侵权责任认定问题的研究更是不够深入，在我国现行法律中，只有《侵权责任法》第2条列举了侵犯隐私权的范畴，这给网络服务商隐私权侵权之认定带来挑战。“孙伟国诉中国联合网络通信有限公司上海市分公司侵犯隐私权纠纷”？譹？訛（以下简称为“孙伟国案”）、“王某与张某、北京凌云互动信息技术有限公司、海南天涯在线网络科技有限公司侵犯名誉权纠纷系列案”？譺？訛（以下简称为“王某与张某案”）引起了学界和司法界的讨论。本文试从网络语境下隐私概述、网络服务商侵害隐私权的认定原则、网络服务商侵害隐私权的构成要件、网络服务商隐私侵权行为违法性之阻却这几方面进行剖析，为法院对此项权利的保护提供参考。
一、网络语境下隐私概述
王利明在《试论人格权的新发展》中提出“在隐私权内容上，除了应对私人生活秘密进行保护之外，还要进一步扩大隐私权的内涵。具体来说，包括私生活的安宁、住宅隐私、身体隐私、进一步扩大个人生活秘密的保护范围、个人通讯秘密应当受到保护”[2]。在网络语境下隐私除传统意义的阴私外，还应包括其他方面的内容，整合起来可分为两类：一是关于私生活的隐私。比如记录在私人生活物品中的观点看法;个人的通讯秘密，既包括通讯的对象，也包括通信的内容;个人不愿为他人所知的社会关系等。二是可以定位到具体个人身份的信息，如个人的工作场所、家庭住址、电话号码、邮箱地址等。在传统社会中，这些信息本不属于隐私。但在网络时代，这些信息关系到私生活的安宁，故也属隐私。在“孙伟国案”中，被告将原告的姓名、职业、联系方式、家庭住址等信息泄露给联通新国信通信有限公司之分支机构上海分公司，泄露信息虽不涉及隐私，但相关信息可以准确定位到原告，使原告遭受联通新国信通信有限公司之分支机构上海分公司的滋扰，影响私生活的安宁，所以也属对隐私权的侵犯。
二、网络服务商侵害隐私权的认定原则
（一）区分侵权认定与道德判断
隐私权属于人身权，而人身权是与生俱来的，作为公民的基本权利之一，人身权受到民法的保护，任何个人非有法定理由不得侵犯他人的隐私。除此之外，隐私权一般被认为是人格权的一种。而对于人格概念的理解，因地域不同，公共秩序与善良风俗有所不同。认定是否侵犯隐私权，还应与中国人的文化传统、交际习俗相联系。若某人格权在一个法域内没有与隐私权相关的法律传统，那么法官在认定侵权时应加以注意。
法官司法依据的裁判规则是法律渊源。如果法官进行侵权认定可以离开法律条文，依靠道德标准进行司法，而法官拥有的自由裁量权过大，法律的权威必然会有所损害。“法律中的道德研究只能是法学中的一个侧面而不是全部，法学研究和法律实践中的泛道德主义已经被证明是一种不好的方法。”[3]
在“王某与张某案”中，王某和东某婚外情的事实虽然是一种违法和不道德的行为，但这并不影响其享有隐私权。网络服务商凌云公司无权超出法律之外，因王某道德上的瑕疵而侵犯其合法权利。此种情形应与受害人过错情形相区分，受害人过错是指受害人所受的损害是因为受害人自身，且侵权人和受害人双方的过错具有同一性，基于同一个事实、同一个法律关系。在“王某与张某案”中，虽然王某婚外情具有过错，但是此过错是其在婚姻关系上的过错，并不是对于其隐私权被损害的过错。所以，法官没有因为王某婚姻关系上的过错而免除或者减轻凌云公司的侵权责任。法院判决凌云公司因泄露王某的个人信息，侵犯了其隐私权。这一判决严格区分侵权认定与道德判断，保护了王某的隐私权。
（二）平衡隐私相关利益关系
讨论网络服务商隐私权侵权的认定，并不是仅仅为了找到认定侵权行为的合理方式，而是为了平衡网络用户、网络服务商及他人的利益，引导文明网络行为，促进互联网产业发展。
首先要平衡表达自由与隐私权保护之间的关系。网络的开放性、虚拟性和交互性等特点使得每个人的话语权在互联网中得到展现。网络服务商提供了发表言论的平台，网民能够充分行使言论自由权。但是，因为在网上发表言论大多不需要经过审批，所以一些披露他人隐私的言论也会发布在网络上。网络服务商隐私权侵权的认定条件不能过于严苛，否则将不利于保护隐私权;网络服务商隐私权侵权的认定条件也不能过于宽松，否则将不利于表达自由。
其次，要平衡互联网产业发展与隐私权保护之间的关系。和传统的隐私权相比，网络隐私权性质上具有财产权的特点，可以以数字的形式作为商品买卖。在隐私权侵权案件中，网络服务商往往对隐私泄露范围的扩大起到明显作用。一般说来，网络服务商比普通用户，对网络侵权行为的发生、发展和止损的控制能力更强。随着网络技术的发展，网络服务商维护网络健康发展的义务也应该随之不断进行调整。“一旦采取有效过滤措施成为法定的注意义务，那么拒绝采用这些技术的网络服务商就必须承担相应的侵权责任。”[4]按照此种思路，放宽网络服务商隐私权侵权的条件，将促使网络服务商投入更多的时间、精力和财富到防止侵权和隐私权保护之中。但是，如此为之，显然不利于互联网产业的发展。
最后，要平衡知情权、监督权与隐私权保护之间的关系。“网络使政治生活增加了透明度和开放度，‘电子政务的前景令人激动;信息的共享和言论的自由将带来社会权利的分化和公众参与社会能力的提高。”[5]互联网的快速发展延伸了公众的知情权、监督权，方便了对于官员的监督。但是当仅仅是政务已经不足以满足公众想要“知情与监督”的内容，而涉及到官员的私人生活领域时，为了维护个人生活安宁，保护其隐私权，则要追究侵权行为。“若拒绝对私生活给予法律保护，在性质上可能危害个人的自由对某人私生活予以尊重，实际上就是承认其享有生活安宁的权利”[6]总而言之，网络服务商隐私权侵权的认定要平衡相关各方面利益关系，不能单独考虑某一方面的利益而忽视其他方面。
三、网络服务商侵害隐私权的构成要件
“所谓侵权责任构成要件，是指当某个行为被认定构成具体侵权行为时所应成就的必要条件。”[7]? “我国多数学者主张过错责任原则的构成要件的‘四要件说”。[8]本文参考了这种学说以研究网络服务商侵害隐私权的构成要件，故而认定网络服务商侵犯了隐私权应包含网络隐私权侵权行为的违法性、受害人受到损害、因果关系、过错这四个要件。
（一）网络隐私权侵权行为的违法性
网络服务商侵犯网络用户的个人隐私，主要包含两个方面的内容：其一，网络服务商实施了侵权行为。网络服务商侵权行为有两种表现形式：“作为”和“不作为”。“作为”即网络服务商侵犯他人隐私权的一般网络侵权行为，是指网络服务商无法律授权或超出了合法授权范围支配他人信息;或者是未经他人允许支配他人信息，如网络服务商非法搜集、传播、买卖他人关于私生活的隐私、可以定位到具体个人身份的隐私等。“不作为”即网络服务商违反了《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，对第三人的侵犯隐私权行为所承担的义务与责任。当侵权人利用网络服务实施侵害隐私权的行为时，在接收到被侵权人的通知之后，网络服务商没有立即采取删除、断开链接等必要措施，以防止权利人损害扩大;网络服务商知道侵权人利用其网络服务侵害他人隐私权，能采取而没有采取必要措施。网络服务商“其判断的对象应是个案中具体行为人的实际作为能力”[9]。其二，网络服务商实施的行为具有违法性。在我国，对于隐私权的研究开始的较晚，相关规定还不是很完善。通常认为其是人格尊严的一部分。网络隐私权是人格尊严的一部分，理应受到宪法和法律的保护。网络服务商侵害他人隐私权是违反宪法和法律的行为，明显具有违法性。
（二）受害人受到损害
受害人受到损害作为侵犯隐私权的一个要件，其中“损害”的内涵值得讨论。民法上，行为人违反法律规定，对他人的权利和合法权益造成不利影响就是损害。对于有些隐私的侵犯，并没有对他人的权利和合法权益造成不利影响。在“孙伟国案”中，法院判决认为，隐私权遭受侵犯并不以实际造成权利和合法权益的不利影响为必要条件。法律、法规保护隐私权益是为了保护权利主体对自己私生活的控制权，这种控制既包括对自己私生活信息开放或封闭的自主选择，也包括他人是否可以介入自己私生活的许可。所以，只要未经权利主体许可使得其隐私被第三人所知悉这一事实存在，则损害成立，不以造成人身、财产损失，精神性损失的实际后果为必要。
（三）因果关系
“侵权法中的因果关系指的是违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者、后者被前者引起的客观联系。”[10]传统意义上的隐私权被侵害，在判断其违法行为与损害后果的因果关系时难度不高。但是在网络环境中隐私权被侵害，其因果关系的判断，较前者更加复杂。首先，网络的一些特点，例如开放性、虚拟性和交互性，使得信息的传输、加工、存储等都必经网络服务商等中介组织，过程中涉及到的主体增加。而且在此过程中一旦出现信息的泄露，此信息将有很大可能在不同主体之间迅速传播。损害发生后，与损害之间存在因果关系的行为是哪一环节或过程的行为难以判断。其次，网络的数字化使得隐私和隐私侵权行为都以数字的形式表现出来。侵权行为更加具有隐蔽性，因果关系更加难以及时发现。最后，网络环境下的隐私侵权由于涉及到技术问题，使其不同于现实环境下多由直接侵权行为引起的隐私侵权，加大了因果关系判断的难度。
有两点在判断网络环境下隐私权侵权行为与损害结果的因果关系时的注意事项值得探究。第一，在侵权行为主体上，需要辨别网络服务商单独侵权、第三人单独侵权或是两主体共同侵权。《侵权责任法》第36条对网络服务商网络隐私权侵权行为的规定可以解读为两种情况，其一是网络服务商侵犯他人网络隐私权的一般网络侵权行为，“如美国的Boo. com网站2000年5月倒闭时就出卖了其保存的35万份用户资料，获利25万英镑”[11]。其二是网络服务商对第三人的侵犯网络隐私权行为所承担的义务与责任。在判断因果关系时，侵权行为主体要视具体情況而定。第二，要注意间接原因导致损害结果的情况。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定了网络服务商在收到权利人发现其被侵权的“通知”之后没有采取相关必要措施，防止侵权后果不当扩大，和网络服务商“知道”侵权人利用其服务侵害其他人的权益，而没有及时采取必要措施，这两种情况下应承担的责任。在上面所提及的情形下，因为损害发生或扩大是网络服务商的不作为致使的，所以即使是第三人实施的侵权行为，但是这时也应追究网络服务商不作为的责任。
（四）过错
在过错问题上存在很多学说，笔者比较认同主客观结合过错说。这一学说认为违法行为应被过错吸收，两者本质上是同一概念。王利明先生认为：“过错是一个主客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”[12]
随着互联网的迅速发展，网络服务商难以逐一排查、判断上传至网络的每一作品是否构成侵权。网络服务商在无过错的情况下，仅仅有停止侵权的责任。在“王某与张某案”中，涉及隐私权侵权的名为“大家好，我是姜岩的姐姐”一帖及相关信息在王某起诉之前，就已经被天涯公司网站管理者删除，根据这个事实法官认定其不构成侵权。如果网络服务商在被通知，或者知道侵权行为正在发生而没有立即采取措施，防止侵权行为发生，防止危害后果的扩大，则应被认定为侵权。这里“知道”如何理解，说法虽然不尽相同，“但目前占主流的观点是，‘知道可以包括‘明知和‘应知，两种主观状态”[13]。此观点亦得到最高法院文件的认可。？譹？訛因而，故意和过失都是网络服务商侵害隐私权的过错形态。
此外，网络服务商也要负一定的监管责任，对于明显违反法律法规的信息，必须及时采取措施，保护权利主体合法权益。在现实生活中，网络服务商为实现营利可能会对侵权行为放任不管，为弥补安全规则这一不足，网络服务商的注意义务来源还应该包括法律规定、公序良俗和一定的先行行为。当然，来源应以不过多地增加网络服务商的监督义务为原则。
四、网络服务商隐私侵权行为违法性之阻却
行为的违法性是网络隐私侵权构成要件之一，在某些情况下，违法性可因某些正当事由而被阻却。正当事由是指行为虽然造成了损害，但造成损害的行为正当合法，则这一行为不以违法论，因而不成立网络隐私侵权。
（一）正当防卫与自助行为
网络活动和现实活动有相似之处，当发生侵权时，私力救济在有些情形也可以适用。网络活动中和现实生活中一样，也存在防卫行为，包括积极防卫和消极防卫行为。消极防卫是指依法采取措施保护自己的隐私权不受非法侵害，一般不涉及他人隐私。积极防卫是指当权利人发现别人侵害自己的隐私权时，为保护自己的合法权益而采取具有针对性的积极措施。以一例说明自助行为，如当个人隐私正在网络上被侵害时被受害人自己发现，受害人通过计算机技术锁定侵害人信息，此行为即为自助行为。
（二）知情权
“知情权是一个人有权知道他应当知道的事情的权利。”[14]公民的知情权限制着隐私权。如果行为人有知情权，则其不成立网络隐私侵权。因为知情权阻却了行为的违法性。
1.网站新闻的传播。恩格斯曾经说过：“当个人隐私甚至阴私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候，个人的私事就己经不是一般意义的私事，而是属于政治的一部分，它不受隐私的保护，应成为新闻报道不可回避的内容。”[15]恩格斯在这段话中提到的新闻价值，随着社会的发展而不断丰富其内涵，如今的网站新闻就是体现“新闻价值”的重要阵地。
2.对公众形象隐私权予以限制。公众形象，是指在一定范围内被公众知悉并具有一定影响力，与公众利益联系密切的人物形象。为了满足公共利益的需要或是公众人物为了其自身事业发展的需要，故对其隐私权予以限制。此外，为更好地保障公众知情权、监督权，政府官员在公务活动中的信息应公开，以促进政府官员清正廉洁。当然，对公众形象隐私权予以限制是有一定范围的，对其的限制应有利于公共利益，与公共利益无关的隐私受到法律保护。
3.公共利益和公共安全。法律在个人和个人以外的公众之间划分出界线，将其私人领域与社会领域分离，以保障其享有安宁的私人生活。但是当个人的隐私若不公开即对公共利益造成侵害的时候，社会公共利益应该优先于权利人的隐私权进行保护，这是社会发展进步的需要。涉及到公共安全的个人隐私权也应有所限制。当国家处于紧急状态时，若个人隐私信息对于控制形势具有作用，国家机关、一般民事主体甚至是公民个人都可以采取特殊措施以保障公共安全。
（三）法律授权
信息对于国家安全战略有着重要影响，为维护国家利益，国家机关有权依法通过网络服务商对权利人的隐私进行收集和处理等行为。值得强调的是，国家机关的行为一定要在法律明文规定授权的范围内，用法定的方式进行，并且承担保密义务。要严防国家机关滥用权力，侵犯权利人的隐私权，正如德国联邦法院所规定：“国家给予社会契约有义务提供生存照顾，因此依实际生活制定法律时，需要以个人资讯作为参考，即国家在宪法上享有资讯利益，但基于现代资讯技术发达的考虑，国家收集所得资料的适用范围应严格限制在原来取得该资料时所依据的目的，以免被滥用进而导致对资料所对应的个人人格的损害。”[16]
（四）被害人同意
被害人同意，是指网络服务商经过当事人的同意，向他人公开其隐私。隐私权是绝对权，具有自主性，其重要权能之一是权利主体能控制自己的私人生活，这种控制既包括选择公开私人信息，也包括选择不公开私人信息。而权利主体自愿公开的私人信息就成为公共资源，不再属于隐私权保护的范畴。
被害人同意有以下几点值得注意：当事人须意思表示真实、明确，默示一般不能构成当事人同意;以当事人同意公开的范围为限，超出范围，则有可能构成隐私权侵权;当事人同意的内容必须符合公序良俗的要求，不能违反法律的禁止性规定。
结语
网络社会的兴起对某些权利的内容、性质和表现形式等都有所影响，甚至促使了新型权利的产生。网络生活中的隐私权，比之现实生活中的隐私权受到的侵害，侵害方式更加形式多样，也更具隐蔽性，这给侵权认定带来了困难。网络服务商的侵害隐私权的认定方式和传统侵权相比有所不同。找到既能够借鉴传统隐私侵权认定规则而又能兼顾网络隐私权的特殊性的认定方法，对于保护公民的隐私权和维护网络的良好秩序至关重要。
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