建设工程领域“黑白合同”规则实证研究
方乐坤
摘要：建设工程领域“黑白合同”的类型包括：就强制招标项目另签背离“白合同”的合同，违法招投标就强制招标项目订立数份合同，就自愿招标项目另签背离中标合同的合同。就构成“实质性内容不一致”的数量标准而言，最高人民法院的相关裁判尺度有待统一。对《施工合同解释（一）》第21条的“黑合同”的效力不作明确认定的做法为最高人民法院绝大多数同类裁判采纳，是可取的。最高人民法院以往裁判更多倾向将自愿招标项目中的前后合同视作合同变更，其与《施工合同解释（二）》第9条规定的抵触需予应对。在“黑白合同”均无效时结算依据的选择上，宜以还原当事人真实意思表示为方向，区分情况选择结算的参照依据。现行“黑白合同”规则存在着体系瑕疵，需要通过法解释予以消除。“黑白合同”规则体现着维护招投标市场秩序的法政策与合同法体系之间的紧张关系，实现二者的有效协调应为制度完善的方向。
关键词：建设工程;“黑白合同”;实质性内容不一致;招投标市场秩序;合同自由
中图分类号：DF920.0
文献标志码：A
引言
就同一建设工程施工项目，发包人与承包人在依招标投标程序订立的建设工程施工合同以外，另行签订一份或多份背离前合同内容的建设工程施工合同：此种现象被称为“黑白合同”问题。“黑白合同”问题给建设工程招投标竞争市场的有序化管理、建设工程价款结算的司法裁判造成了困扰，是建设工程施工领域的一大“顽疾”。实践中，建设工程领域中“黑白合同”的数量呈趋增之势。目前，最高人民法院二审审结的施工合同纠纷案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”。
在规范层面上，尽管2004年通过的《施工合同解释（一）》设立了专门应对“黑白合同”条款（第21条），但该条款的制定缺乏对相关个案充分细致的调查研究，而且，在日益复杂多样的“黑白合同”运行样态面前，单一而空泛的条文变得不敷使用。2018年通过的《施工合同解释（二）》在《施工合同解释（一）》的基础上，细化了有关建设工程“黑白合同”规则的规定，但是，相关规定亦需要通过与个案或具体司法过程的对勘分析，厘清规则的适用条件，以实现妥当适用。同时，学理上有关建设工程“黑白合同”应对规则的适用问题尚有一定的讨论空间，某些理论推演尚缺乏有力的实证支撑。鉴于此，本文拟集成有关建设工程“黑白合同”纠纷的案例，借助宏观数据分析和个案研判，尝试展现处理建设工程“黑白合同”纠纷的司法运行轨迹，力图对现行司法解释中的“黑白合同”应对规则进行验证和恰当的规范解释。
一、建设工程领域黑白合同存在情形的类型化
（一）关于样本的说明
在样本检索路径的选择上，因考虑到“施工合同解释（二）”刚刚出台，将其作为直接裁判依据的司法过程尚未充分展开，而之前有关处理建设工程领域“黑白合同”问题的唯一条文依据是《施工合同解释（一）》第21条，相关案件中法院亦均直接或间接依据此条文裁判，故选定该条文作为案例检索的关键词。同时，鉴于最高人民法院对相关案件的裁判在全国同类案件的裁判中具有显著的示范效应和指导性地位，对其裁判逻辑的归纳亦有助于检视、优化现行的相关规范，故将待选案例限定为经最高人民法院二审或再审的相关案例。基于以上考虑，在“北大法宝”数据库“司法案例”子库中，以关键词“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”进行全文同篇检索，总共检索到相关裁判文书3038篇;再将其中的“法院级别”限制为“最高人民法院”，进行同条件检索，共检索到相关裁判文书138篇;剔除无关和重复案例，最终选定有效案例108件。在未限定待查案件发生时间的条件下，案件本身显示的发生时间跨度为：2010年至2018年。
在对案件筒况和裁判要旨进行逐案归纳的基础上，將全部有效案例分为两大类，即：按照备案的中标合同结算的案例和未按照备案的中标合同结算的案例。对全部案件裁判从案件事实和裁判要旨两大方面进行统计。针对按“白合同”结算的案例及裁判，所提取的统计要素包括：“实质性内容不一致的判定”、“‘黑合同的效力”。针对未按“白合同”结算的案例及裁判，所提取的统计要素包括：“实质性内容不一致的判定”“最终结算依据的择定”。以上统计要素均为能够直接反映案例样本裁判逻辑的核心要素，对其信息含量的挖掘有助于理解建设工程“黑白合同”之诉的实际运行状况。
（二）建设工程“黑白合同”的类型化分析
1.就强制招标项目另签背离“白合同”的合同
在108件有效案例中，有34件属于此种情形，占全部相关案件的31.5%。一般情形表现为：招标人、中标人就强制招标工程项目的施工先按照招投标程序签订中标合同并备案，后又就该工程项目的施工另行签订背离中标合同内容的补充合同：法院一般裁判以中标的备案合同为工程价款结算依据。此类案件是建设工程领域“黑白合同”存在的典型情形，也是《招标投标法》第46条第1款第2句和《施工合同解释（一）》第21条主要规范对象。在上列34例案件中，另有9例中的相关情形则是：当事人在签订中标的备案合同之前签订补充合同;法院裁判仍适用《施工合同解释（一）》第21条，以“白合同”为价款结算依据。
2.违法招投标就强制招标项目订立数份合同
在108件有效案例中，有43件属于此种情形，占全部相关案件的39.8%。此类案例的情形一般为：发包人与承包人就同一建设工程施工项目（强制招投标项目）先签订补充合同，在走完招投标程序后，再签订中标合同备案，双方约定后签订的合同仅作备案之用，以先签订的合同作为履行依据。另有的典型情形表现为：承、发包方就强制招标的同一建设工程在“白合同”签订前后均签有“黑合同”。此类案件中的“黑白合同”问题是《施工合同解释（二）》第11条预设的主要规范对象。在此类案件的裁判中，法院一般会依据《招标投标法》第43条和《施工合同解释（一）》第1条第3项的规定，判定当事人签约属于未招先定或明标暗定，确认在先签订的“黑合同”和“白合同”均为无效合同;同时依据《施工合同解释（一）》第21条的规定，将在后签订的“黑合同”亦确认为无效合同。
关于是否将此类情形列为“黑白合同”的问题，学理认识不一。有观点认为，此类情形下的合同不同于“黑白合同”：前者合同无效，因其违反了《招标投标法》第3条、第43条之类的效力性强制规定;这类合同未违反《招标投标法》第46条这一管理性强制规定，因而都是有效的。另有的著述中对此未加区分，明确地将明标暗定情形下签订的数份合同亦列为“黑白合同”的关系。笔者赞成第二种立场，因为在其本来意义上，俗称的“白合同”，应仅就其具备反映中标结果以及备案的形式外观而成立;这里应不涉及合同效力评价层面上的问题，“白合同”未必一定为有效合同，违法招投标导致建设工程施工合同无效的情况下亦会产生“黑白合同”。因此，本文亦将违法招投标就强制招标项目订立数份合同的情形列为“黑白合同”的类型之一。
3.就非强制招标项目另签背离中标合同的合同
在108件有效案例中，属于此种情形的案件仅有4件，占全部相关案件的3.7%。在此类案件中，案涉建设工程虽未被裁判确定为强制招标项目，但工程建设方仍然按照招投标程序进行发包（或将相关合同备案），且与施工方在中标合同（或备案合同）以外签有补充合同。就其中的工程价款结算依据的选择问题，法院的裁判未尽一致。在1例案件中，对于原工程量的工程价款，法院裁判适用《施工合同解释（一）》第21条，依中标合同结算。而在另外3例案件的裁判中，法院或以构成合同变更、或以补充合同能反映当事人真意、或以案涉项目非强制招标项目为由，均未支持当事人以《施工合同解释（一）》第21条为据、按照中标或备案合同结算工程价款的诉求。在该3件判例中，补充合同均于中标或备案合同之前签订，显然不属于当事人“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”而另行订约的、可以不按中标合同结算工程价款的除外情形，故其裁判逻辑均与《施工合同解释（二）》第9条的规定相悖。
同时，在108件有效案例中，另有11件属于另行签订的合同构成对中标合同变更的情形，还有16件属于虽有类似“黑白合同”关系的构造但不可被归入以上任何类型的情形。
二、“黑白合同”司法解释规则的规范分析与实证研究
以上统计数据表明，建设工程领域“黑白合同”裁判涉及的主要法律条文是《施工合同解释（一）》第21条，《施工合同解释（二）》第1条第1款、第11条，这些条文构成了规范建设工程领域黑白合同的主要规则。上述条文的司法运行状况如何？其规范构成要素的学理阐释的司法“反射”状态如何？“反射”后的学理阐释应该如何优化？笔者拟以对这些问题的思考为主线，作以下分析：
（一）实质性内容不一致
何谓“实质性内容不一致”？现有学理乃至司法裁判大致有质和量两个衡量视角。在质的视角上，有人主张“实质性条款变更说”，即先确定中标合同中含有实质性内容的条款，若另订合同改变的是这些条款的内容范围，则构成“实质性内容不一致”。另有人在指出以上主张在判定标准上刚性过强、适应度不够的缺陷后，提出所谓的“正当竞争说”，即：判定另订的合同是否构成与中标合同“实质性内容不一致”，其唯一标准是另订合同的相应变更导致不公平的竞争。该论以建设工程“黑白合同”规则的立法目的在于保护招投标流程的竞争成果为立足点，进而认为，对招标人有利的变更不应视为“实质性变更”。笔者认为，“正当竞争说”虽然看到了制度背后的某些底层逻辑，但其对“实质性内容不一致”的判定标准显得过于片面。因为在本来意义上，《施工合同解释（一）》第21条的基本功能不仅在于维护建筑市场的公平竞争秩序，还在于保护建筑企业基本的交易利益不致因发包方的苛刻要求而受到不公平减损。若按照该说的推导逻辑，则承包人低于成本价中标，或在签订“白合同”后又承诺大幅让利的，均应当被容忍，因为这样做不损害其他竞标人的竞争利益。这显然有失妥当。
在量的视角上，现有学理和裁判意见主要表现为在工程量、工程期限、工程价款等可量化要素的范围内讨论“实质性内容不一致”的构成问题。有意见认为，工程量、工程期限、工程价款的变化大小的判断，可以合同履行中的变化是否超过备案合同的1/5为依据，1/5以内属于正常的合同变更，超过1/5且未备案的，宜认定为“黑合同”。实务界的倾向性意见认为，在坚持法律规定、国家标准、行业标准等底限幅度的前提之下，宜结合个案情况，灵活、从宽把握“实质性内容不一致”的认定标准：尽管另订合同的工程价款少于中标合同的绝对值不大，但若占工程总价款的比例较大，即宜认定为“黑合同”;相反，尽管以上绝对值不小，但若占工程总价款的比例较小，则未必应将另订的合同认定为“黑合同”。异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定变更了中标合同的实质性内容。而出于保护建筑施工企业缔约利益的考虑，在吸收相关司法经验的基础上，《施工合同解释（二）》第1条第2款将招标人迫使中标人承诺捐建、让利等变相降低工程价款的订约行为规定为可依申请确认为因“背离中标合同实质性内容”而无效的行为。
本文统计样本的数据显示，法院判定构成“实质性内容不一致”所针对的合同要素：1例是违约责任，2例是质保金数额及质保期，1例是工程量，2例为工期（其中1例同时针对工程价款），3例是工程价款的支付方式，其余均为工程价款的数额或计价方式。基本没有裁判是从“黑合同”的签订导致招投标竞争成果丧失以致损害公平竞争秩序的角度，来对“实质性内容不一致”的构成进行认定说理的。这说明：对于将工程价款、工程量、工期等要素作为中标合同的实质性内容，并在此范围内判定另订合同是否构成“实质性内容不一致”，有着广泛的司法认同;《施工合同解释（二）》第1条第1款基本能够反映司法运行的实际状况;在“实质性内容不一致”的学理认定标准上，相比于“正当竞争说”，“实质性条款变更说”有着更多的司法经验支撑，其在操作层面上的可接受度亦更高，尽管其仍存在有待完善之处。
本文统计样本同时显示，就有关工程价款等“实质内容不一致”量的尺度把握而言，最高人民法院的相关裁判尚未形成统一的标准。在一组再审申请案件的裁定中，法院认定构成“实质性内容不一致”的“黑合同”约定的让利率分别为2%、5%、12%（对应的工程价款分别为9000多万元、1071多万元、2420多万元）;而在同类案件中，法院另有的裁判立场则是：后签订的《承诺书》约定的工程价款10-11%的下浮比例不构成对中标通知书载明的6.6%下浮比例的实质性变更。同样颇具证明意义的一组数据则为：对于依据“黑合同”鉴定得出的工程价款少于“白合同”400多万元的情形，法院裁判认定构成“实质性内容不一致”：而对于依据补充协议鉴定得出（或约定）的工程价款分别多出在先签订的备案（中标）合同800多万元、46万元的情形，法院裁判则认为属于正常的合同变更。另外，对于后签的补充合同将备案的中標合同约定的工期由380天改为300天的情形，法院有判例认定在工期上构成“实质性内容不一致”，裁定按“白合同”确定工期。
由以上数据可以得出的结论是：第一，在最高人民法院的相关裁判中，并非所有以“变相降低工程价款”为目的的让利约定均属“背离中标合同实质性内容”而不得作为结算依据。一定幅度内的让利约定被裁判认定为正常的合同变更，尽管当事人有相反诉求，其效力亦得到了确认。就此而言，应当对《施工合同解释（二）》第一条第二款的适用范围作限缩性解释。第二，就构成“实质性内容不一致”的数量标准而言，最高人民法院的相关裁判尺度本身缺乏合理的横向对比与权衡，有待进一步统一化。相关裁判认定构成“实质性不一致”的工程价款让利幅度从2%到12%不等，远未形成大体一致的标准，亦有背于“让利率递增时工程价款绝对值应递减”的常理;对同类案件的裁判立场甚至是相左的。以上数据亦说明：以1/5的比例值为临界点判定是否构成“工程价款、工期等实质性内容不一致”，以及综合权衡让利的绝对值和相对值从宽认定构成“实质性内容不一致”的学理意见均尚未得到有效的司法呼应。第三，部分裁判显示了对工程施工方利益的倾斜保护态度。如上述相关裁判中，对于补充协议约定的工程价款少于备案（中标）合同相应约定的，一般要考虑该补充协议是否构成“黑合同”，视情形决定是否予以排除适用;相反，对于补充协议约定的工程价款多于备案（中标）合同相应约定的，则均认定属于正常的合同变更，承认补充协议的适用效力。同时，对于强制招投标工程项目因设计变更、规划调整等原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化的情形，相关裁判规则亦表明了允许对中标合同的实质性内容进行变更的立场。尽管如此，从总体上看，相关裁判中有关工程价款、工期等“实质性内容不一致”与正常的合同变更之间的认定界限仍有待进一步明晰。对此，部分地方法院司法裁判的相关数据统计结果亦有类似的印证。
（二）“黑合同”的效力
由于《施工合同解释（一）》第21条并未对“黑合同”的效力问题予以明确，导致相关的学理及裁判意见极不统一。主要表现有：一是无效论。即认为当事人订立“黑合同”，均是为了取得不当或非法利益，其存在带来了一系列社会问题，故“黑合同”不具备合同的一般生效条件。亦有学者从“黑白合同”构成“恶意串通”或“以合法形式掩盖非法目的”的立论角度来否定“黑合同”的效力。二是有效论。即认为《施工合同解释（一）》第21条仅涉及工程价款的结算依据的选择问题，未规定“黑合同”的效力问题，故其中的“黑白合同”均为有效合同，只是在效力位阶上，“黑合同”要低于“白合同”;“黑合同”虽为有效合同，但因其违反了《招标投标法》第46条的规定，故属于违法合同。三是效力中立论。即认为，宜以“通谋虚伪意思表示”的效力规则来解释“黑白合同”的效力，应依据相关法律规定，以是否反映当事人真实意思表示的标准，决定“黑合同”是否有效。
统计样本的数据显示，在34例“就强制招标项目另签背离中标合同的合同”类案件中，法院裁判对其中“黑合同”的效力认定态度不一。其中，有25例案件的裁判对其中“黑合同”的效力未作明确认定，占34件同类案件的73.5%;有6例案件的裁判明确认定其中的“黑合同”为无效合同，占整个同类案件的17.6%;有1例案件的裁判认定其中的“黑合同”为有效合同（理由在于其反映了当事人真实的意思表示），占整个同类案件的2.9%;有1例案件的裁判认定其中的“黑合同”对双方“没有法律约束力”，占整个同类案件的2.9%。另外，在个别案件的裁判说理中，最高人民法院认为《施工合同解释（一）》第21条适用于“黑白合同”均有效的情形，亦即认定该条文所指的“黑合同”为有效合同。
在43例“违法招投标就强制招标项目订立数份合同”类案件的裁判中，法院的通常做法是根据《招标投标法》的相关规定，对“黑白合同”均作无效认定。亦有2例案件的裁判认定“黑合同”为有效合同。最高人民法院在该两例案件裁判中认定黑合同有效的理由是：合同反映了当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定。另有1例案件的裁判对其中“黑合同”的效力未作明确表态。
笔者认为，关于“黑合同”的效力问题，宜根据“黑白合同”存在的不同类型加以讨论;相关的学理意见之所以分歧严重，与其未厘清讨论的情境条件不无关联。在“就强制招标项目另签背离中标合同的合同”类案件中，对其中的“黑合同”有效与否的判定，取决于对一个更上位问题的追问结果，即：《招标投标法》第46条第1款第2句属于效力性强制规定还是管理性强制规定？目前，各级法院对此情形中“黑合同”效力判定的立场各异，根本原因亦在于对此问题的理解存有偏差。在尚难形成对此问题较为权威且一致的结论之前，关于其中“黑合同”效力问题的种种演绎均属难免。既然《施工合同解释（一）》第21条并未明确地将其中的“黑合同”规定为无效合同，那么，在不必涉及对“黑合同”效力进行判定的场合，统计样本显示的绝大多数“不作明确认定”的裁判方案是可取且可行的。在“违法招投标就强制招标项目订立数份合同”类案件中，按照法院的惯常裁判，对其中的“黑合同”作无效判定，自不待言。至于少数作有效判定者，对其深层裁判逻辑可进行立法论上的讨论，此不赘叙。
在上述“就非强制招标项目另签背离中标合同的合同”类案件中，仅有1例的裁判适用了《施工合同解释（一）》第21条，其余均以合同变更的规则，认可另行签订的合同有效且可作为工程价款的结算依据。由此可知，与自愿招标项目的性质相对应，法院裁判更多倾向于适用合同自由原则，对其中的“黑合同”作有效处理。这也是比较有實践合理性的裁判方案，且能与部分学理意见相合。遗憾的是，此方案与《施工合同解释（二）》第9条的总体规范逻辑相悖。可能的化解之道是：在将后者限定为仅约束结算事项的条文的同时，对该条文但书部分所包含的情形作扩张性解释，以使其能够涵盖更多的同类合理裁判。
（三）“黑合同”和“白合同”均无效时结算“参照”依据的选择
建设工程“黑合同”和“白合同”因明标暗定等缘故均被判定为无效合同时，工程价款应如何结算？相关学理意见不一。有的主张仍适用《施工合同解释（一）》第21条，以“白合同”为工程价款的结算依据。有的主张参照当事人实际履行的合同作为结算依据;无法查明实际履行的合同时，取多份合同约定的工程价款的中间值为结算价。有的主张应区分情况处理：对于强制招标项目，按照实际履行的合同结算;无法确定实际履行的合同的，则结合当事人缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配多份合同的差价确定工程价款。对于自愿招标项目，则依虚伪表示规则，招标备案合同无效，事先签订的合同有效，应作为结算依据。就此问题的解决，《施工合同解释（二）》第11条给出的方案是：依申请优先考虑“参照实际履行的合同结算”，继而考虑“参照最后签订的合同结算”。
那么，最高人民法院的相关司法运行状况如何呢？统计样本的数据表明，在43例“违法招投标就强制招标项目订立数份合同”类案件的裁判中，关于工程价款的最终结算依据的择定问题，法院给出的处理方案大致有以下几种：一是参照双方当事人实际履行的合同结算。共有28例，占该类案件的65.1%。二是根据《施工合同解释（一）》第2条的规定，参照“合同约定”结算。共有6例（其中1例裁判同时参照双方当事人实际履行的合同结算），占该类案件的14.0%。其中，有5例裁判最终参照“黑合同”的约定结算，1例裁判最终参照白合同的约定结算。三是依据双方当事人事后另行达成或认可的结算协议、结算报告确定工程价款。共有5例（其中l例裁判同时参照双方当事人实际履行的合同结算），占该类案件的11.6%。四是参照能反映当事人真实意思表示的合同结算。共有1例，占该类案件的2.3%。五是在无法确定实际履行的合同的情况下，根据《合同法》第58条的规定，由双方按过错程度分担因合同无效所造成的损失（两份合同之間的差价）。共有1例，占该类案件的2.3%。该例为最高人民法院2018年发布的公报案例。六是先适用《施工合同解释（一）》第2条参照“合同约定”结算，在难以确定“合同约定”时，将备案合同解释为更符合公平原则的合同作为结算依据。共有1例，占该类案件的2.3%。七是参照双方当事人最后签订的合同结算。共有1例（此例裁判同时参照双方当事人实际履行的合同结算，实际履行的合同亦为最后签订的合同）。
由上述统计数据可得出的结论有：第一，在“黑合同”和“白合同”均无效时，追寻当事人真实的意思表示是法院确定工程价款结算依据的总体方向，而能够反映当事人真实的意思表示的协议被具体化为实际履行的合同、事后达成的结算协议或结算报告、当事人最后签订的合同等形式，或被冠以“合同约定”而指向案涉“黑合同”或“白合同”，不一而足。说明个案具体情况不同，结算依据亦有不同表现。第二，在能够反映当事人真实的意思表示的载体中，当事人实际履行的合同被作为结算依据占据了优势地位。这印证了相关学理意见和《施工合同解释（二）》第11条的规定是有其司法经验支撑的。第三，最高人民法院公报案例中的裁判规则兼顾了相关法律规定和实质公平，应具有示范和推广意义，但却未在《施工合同解释（二）》中有所体现，说明后者对相关司法经验的吸收仍有不足。第四，参照双方当事人最后签订的合同结算的方案虽被《施工合同解释（二）》第11条第2款明确规定，但在司法实践中的运用范围极其有限，制度价值不大。该规定亦未有效吸纳上述公报案例的相关裁判规则（即无法确定实际履行的合同时，按照当事人的过错程度分担因合同无效所致损失），甚至与之抵触，显得过于草率。第五，最高人民法院尽管总体上就“参照实际履行的合同结算”等方案的运用达成了基本一致的裁判思路，但局部裁判规则仍显凌乱，甚至相互冲突。比如参照“合同约定”结算的方案，因为有两个以上合同的存在，致使其规则指向不确定，引发裁判混乱。再如参照能反映当事人真实意思表示的合同结算的方案，由于“当事人真实意思表示”概念的主观尺度过大，裁判中的把握亦难免其随意性;在赋予该概念以能够具体衡量的客观标准之前，该方案几乎没有独立参照的价值，所以，统计样本中经常看到其与参照实际履行的合同结算的方案并用，唯一的独立适用例的裁判亦难谓十分恰当。再比如依据公平原则判定以备案合同结算的方案，将缺乏合法的招标程序而仅具有备案外观的合同解说为更公平合理的合同，其深层逻辑依据尚需予以追问。此处例示的3个方案仅反映了个案中的裁判立场，在同类问题的处理中应均不具有示范价值。
就“黑合同”和“白合同”均无效时结算依据的选择，有学者甚至认为没有必要制定全国统一的审理方案，主张由个案承办法官遵循无效合同过错责任规则、公平和诚信原则具体把握。对此，笔者不以为然。毕竟，从维护法治统一和司法权威的角度计，同案同判的总体要求理应予以遵守，过度的放任裁量只能适得其反。在“黑合白”和“白合同”均无效时结算依据的选择上，能够为本文统计样本数据支撑的大体规则应该是：宜以还原当事人真实意思表示为方向，区分情况选择结算的参照依据。具体为：当事人就同一工程项目所订数份合同均无效，但有事后另行达成或认可的结算协议、结算报告的，优先按照结算协议、结算报告确定工程价款;所订合同均无效且无事后达成或认可的结算协议、结算报告的，参照双方当事人实际履行的合同结算;无法确定实际履行的合同的，由双方按过错程度分担因合同无效所造成的损失。
三、《施工合同解释（二）》“黑白合同”规则的体系瑕疵及解释应对
在吸收司法经验的基础上，《施工合同解释（二）》丰富和发展了《施工合同解释（一）》的“黑白合同”规则。但就规则本身的体系化要求而论，《施工合同解释（二）》规定的黑白合同规则仍有不足，需要予以再“解释”适用。
（一）“黑白合同”规则是否适用于工程价款结算以外的事项
同样针对订有“黑白合同”的情形，《施工合同解释（二）》第1条第1款将《施工合同解释（一）》第21条中“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”调整表述为“按照中标合同确定权利义务”。这则意味着，《施工合同解释（二）》第1条第1款已不再如《施工合同解释（一）》第21条那样仅为有关结算依据选择的条款，而是直接规定中标合同具有“确立权利义务”关系的功能，从而能够适用于工程价款结算以外的合同事项，成为规范合同全面履行的条款。而如此解释，显然会带来一些裁判上冲突。因为最高人民法院在相关案件中一贯的裁判立场是：“白合同”有关管辖权问题的约定不因《施工合同解释（一）》第21条的规定而具有适用的优先地位;但是，若按照《施工合同解释（二）》第1条第1款的规定，则会得出完全相反的适用结论。另如违约金、质保金等事项是否适用“黑白合同”规则，新旧条文的规范结论亦是不同的。这反映出修法者对既有司法经验的甄选缺乏充分考虑，甚至可能根本未意识到此类问题的存在。
为了不使“黑白合同”规则的效力范围过分扩张，宜对《施工合同解释（二）》第1条第1款中的“按照中标合同确定权利义务”作限缩性解释，以使该条文重新回归到仅约束有关工程价款结算事项的范围以内。
（二）就强制招投标项目订立的“白合同”是否允许予以变更
对于就自愿招投标工程项目订立的中标合同，《施工合同解释（二）》于第9条的但书部分，允许当事人根据招投标后变化了的客观情况予以合理变更。而对于就强制招投标工程项目订立的中标合同，《施工合同解释（二）》则没有关于准予变更的相应规定，仅于第1条第1款中规定：另订有“黑合同”时，一律“按照中标合同确定权利义务”。很显然，此种规范体系未能顾及强制招投标项目中标合同当事人在较长施工期内根据客观情势的变化调整合同内容的实际需求，逻辑上有欠周延。对于允许合同变更的重要性，参与制定《施工合同解释（二）》的人亦明确表示：“如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。”
按照体系解释、目的解释的原理，既然我国《合同法》规定了合同變更制度，且《施工合同解释（二）》本身对自愿招投标项目的中标合同规定了变更制度，则视为其对强制招投标项目的中标合同亦允许予以变更。
（三）是否仅有另订的变相降低工程价款的“黑合同”无效
出于保护施工企业公平缔约地位的考虑，《施工合同解释（二）》第1条第2款一反以往同类裁判中多不评定“黑合同”效力的惯例，将当事人在“白合同”之外另订的几类变相降低工程价款的“黑合同”规定为相对无效的合同。对此，笔者认为，该条文规定特殊情形下的“黑合同”为无效合同，缺乏明确的法律依据，与《民法总则》《合同法》（2021年1月1日之后的《民法典》）之民事法律行为、合同效力制度难以有效协调;同时，以司法解释扩大无效合同的范围，有僭越立法权限之嫌。但既然有此规定，则解释适用是必须要做的。从逻辑周延性的角度看，既然“黑合同”无效的几种特殊情形被强调规定，那么就应承认“并非所有的‘黑合同都无效”，从而为不评定“黑合同”效力的裁判习惯留出余地。而且，如前所论，亦并非所有的中标合同以外的让利约定均应被判定为无效的“黑合同”。同时，按照目的解释的立场，亦需出于保护施工企业的立法考量，将“黑合同”无效仅限用于发包方迫使承包方变相降低工程价款的几种特殊情形。另外，按照反对解释（或称“反面解释”）和目的解释的原理，“黑合同”约定的工程价款高于“白合同”时，发包人主张确认“黑合同”无效按“白合同”结算工程价款的，则不予以支持。
（四）未招先定且未订中标合同时可否直接按招投标文件结算
为了保持招投标活动的竞争成果，《施工合同解释（二）》第10条规定，招投标文件、《中标通知书》在特殊情况下可以代替中标合同，作为结算工程价款的依据。对该条款适用的前提条件必须作限缩性解释，将其限定适用于招投标行为与中标结果均合法有效的情形之中。因为，若当事人在招投标前签订建设工程施工合同，则属未招先定，施工合同与中标结果均无效，此时便不能适用该条款，而只能适用《施工合同解释（二）》第11条，按实际履行的合同结算。例如，在“重庆天字实业集团有限公司诉华阴市鑫福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”中，承、发包双方就商住楼建设项目先签有《施工合同》，承包方继而进场施工并在之后的招投标中中标，但双方未订立中标合同及其它任何合同，仅按《施工合同》履行;尽管承包方主张执行依据招投标文件得出的更高的工程鉴定价，但原审、再审法院均未给予支持，理由是：因未招先定，案涉合同和中标结果无效，应按双方实际履行的《施工合同》结算。此案裁判说明了对《施工合同解释（二）》第10条的适用范围作限定解释的必要性。
四、建设工程“黑白合同”规则的理论阐释
（一）对于一般解释理论的辩驳
建设工程“黑白合同”规则的理论依据何在？学理上释以虚伪表示、恶意串通或债的更改的，均有所见。笔者认为，这些规则理论均不能合理说明建设工程“黑白合同”规则。
“虚伪表示”的概念来源于德国民法，对应我国《民法总则》出台以前的以合法形式掩盖非法目的的民事行为，是指表意人和表示的受领人通谋而为虚假的意思表示，以掩藏能反映双方真实意思的隐藏行为。在效力规则上，就虚假行为而言，双方一致所指的意义是：表示事项事实上不应发生效力;隐藏行为的效力按有关法律规定独立评价和处理。而关于建设工程领域中的“黑白合同”的效力认定，则没有整齐划一的法定尺度，其中的“黑合同”“白合同”被司法认定为有效和无效的情形均有存在;且《施工合同解释（一）》第21条明确以勉强可与虚假行为对应的“白合同”有效为适用前提。所以虚伪表示解释不了“黑白合同”规则。
同时，以恶意串通行为理论来套用“黑白合同”规则并以此全面否定“黑白合同”效力的观点亦是站不脚的，因为恶意串通的构造中只有一个民事法律行为，而“黑白合同”则有两个民事法律行为，而且“黑白合同”均无效的主张亦与现行法律规定不相符。
债的更改是指当事人以更改债的意思，消灭旧债，发生新债。债的更改要求新、旧债在当事人和债务标的之给付方面“异其要素”，故仅变更履行期限、给付数量等，不得成立更改。因更改而原债权消灭，发生新债权。建设工程领域，当事人企图以价款、期限、质量等实质内容不一致的“黑合同”取代“白合同”，颇类似于因债的内容变更所发生的更改。但二者仍是不能等同的。因为在给付内容的改变上仍多限于数量的增减，尚不至于“异其要素”;而且，在前者，现行法规则并未一律否定旧债“白合同”的效力，甚至是承认其优先效力的。可见，债的更改理论亦不能说明“黑白合同”规则。
（二）在法政策与私法体系的交融处思考
法政策与法律的交融，已是近现代社会规范体系的显著特征。“每项法规范都是一项规范上所确立的政策。”博登海默将公共政策、道德信念和习惯视为法律的非正式渊源。法政策通过确立和维持特定的社会秩序，来达到维护社会公共利益的规范目的。因而，在规范目标和方式上，法政策往往具有一定的功利性。这造成了法政策与有着长久价值目标和稳定内在逻辑的法律之间的紧张关系。传统法律理论往往对法政策在技术及心理上存在某种排斥。有民法学者甚至主张，由于公共利益妨碍公序良俗和禁止权利滥用原则发挥作用，故可将其“退出民法领域”。
现行建设工程“黑白合同”规则同样体现着国家维护工程招投标市场公平竞争秩序的法政策与合同法体系之间的交融与紧张关系。参与起草《施工合同解释（二）》的法官称：“‘黑白合同的本质不是损害合同相对人的利益，而是损害其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使《招标投标法》归于无用。”可见，“黑白合同”规则的目的正是在于将《招标投标法》确立的公共秩序和公益目标移植进《合同法》。按此规则，合同自由原则、合同相对性规则在当事人的经济交往乃至司法实践中屡屡受限。尽管有学者立足合同相对性原理坚持认为，在中标结果确定后，招标人与中标人所签合同完全属于双方的内部私事，无关其他投标参与人的任何利益，但是，承载着公益价值期待的制度及其司法运行到底是不能用于满足私主体的自由和任性的，这是不争的事实。
一般的理论解释均无法合理支撑现行建设工程“黑白合同”规则，其根源亦在于相关法政策的嵌入切断了合同法这一私部门法的体系链条。因而，建设工程“黑白合同”规则的理论解释，终究还是一个国家关于建设工程市场秩序维护的法政策如何切入私法逻辑体系并与之协调不悖的问题。该规则在适用中出现的多数具体问题的解决，均要以这一根本问题背后隐藏的利益关系的有效平衡为思考的出发点和归宿。而就“黑白合同”规则与合同法体系紧张关系的消解路径而言，要么是随着建筑市场经济形势的变化使得相关法政策失去存在意义而退出对合同法的影响，要么是愈多的法政策的嵌入促使合同法在新的價值平衡点上构设新的规则体系。
结语
综上所述，建设工程“黑白合同”的基本类型包括：就强制招标项目另签背离“白合同”的合同，违法招投标就强制招标项目订立数份合同，就非强制招标项目另签背离中标合同的合同。就“实质性内容不一致”的判定而言，对于将工程价款、工程量、工期等要素作为中标合同的实质性内容，并在此范围内判定另订合同是否构成“实质性内容不一致”，有着广泛的司法认同;就构成“实质性内容不一致”的数量标准而言，最高人民法院的相关裁判尺度尚未一致化。就“黑合同”的效力判定而言，在不涉及判定“黑合同”效力的场合，对《施工合同解释（一）》第21条的“黑合同”的效力不作明确认定的裁判方案是可取的。法院裁判更多倾向于适用合同自由原则，对自愿招标项目中的“黑合同”作有效处理;这与《施工合同解释（二）》第9条规定的冲突有待通过法律解释加以化解。在“黑白合同”均无效时工程价款结算依据的选择上，宜以还原当事人真实意思表示为方向，区分情况选择结算的参照依据。《施工合同解释（二）》“黑白合同”规则存在着体系瑕疵，需要通过法律解释予以消除。建设工程“黑白合同”规则体现着维护工程招投标市场公平竞争秩序的法政策与合同法体系的交融与紧张关系。如何有效协调二者的关系，是实现科学立法和公正司法的关键。
