司法确认程序的实践误区及矫正
[摘要]针对司法确认裁定出现错误时，当事人如何实现权利救济缺乏对应程序，实践中各地法院因无法援引具体程序规则而处理方式不一。关于司法确认制度的性质，学界有诉讼程序论、非讼程序论、独立程序论及交错适用论，其中交错适用论符合司法确认程序的目的及程序保障功能，最能体现当事人之间的无争讼性。为了实现一次性解决纠纷并阻止再诉的负面判决，应赋予司法确认裁定消极既判力。为了更好地保障当事人的程序及实体权利，日后在司法确认错误当事人救济的法律条款中应当注重甄别责任主体，建立预防机制、引入法官回避，扩大可上诉裁定范围，从而使司法确认制度作为“诉调对接”的关键环节，在改革中释放出更多红利。
[关键词]司法确认制度;交错适用论;消极既判力
[中图分类号]D926 [文献标识码]A? [文章编号]1009—0274（2019）05—0101—08
[作者简介]邵琛惠，女，西南政法大学法学院硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
随着经济社会的不断发展，民事纠纷的数量“指数爆炸”式增长。法院在司法资源欠缺的情况下无法一一回应当事人的诉讼需求。为降低民事纠纷成案率，缓解法院的司法压力、化解社会矛盾、促进基层治理良善化，被誉为“东方经验”的人民调解制度应运而生。但是，人民调解制度不同于一般的司法介入解决纠纷的方式，它的终极目标是让双方当事人在人民调解委员会的主持下达成的争议解决方案，而该方案（调解协议）仅具有约束双方当事人的一般民事合同的性质，不具有法律的强制执行力。为了弥补人民调解协议的不足，使人民调解协议的实施更可操作，实践中，甘肃省定西市法院系统于2007年开展“人民调解协议确认机制”的试点工作，对于当事人没有反悔的人民调解协议在进入诉讼程序前进行确认，完善多元化纠纷解决机制，实现了人民调解协议强制执行的可视化。虽然立法滞后于实践需要的现实客观存在，但立法者和司法者一直在积极探索路径以缩短这二者的距离。经过为期5年的努力，2012年《中华人民共和国民事诉讼法修正案》在特别程序中增加“确认调解协议案件”（以下简称司法确认案件）一节，正式使司法确认制度法典化。由于该制度产生于我国特殊的法治背景，并无域外立法经验可以借鉴，因此我国法律中关于司法确认制度运行的立法技术略显粗糙，不仅现有的救济程序经不起法理的推敲，还缺失司法确认错误后当事人的配套救济程序，这就使得该制度在运行时困难重重，难以实现良法善治的效果。有鉴于此，本文拟从司法确认程序的性质和司法确认裁定的效力入手进行综合分析，从而在明确上述基本理论的前提下，对司法确认错误时当事人该如何救济的问题提出符合该制度特点的浅薄建议，以供立法部门在完善修法时参考。
一、司法确认错误当事人救济之当下境遇
（一）现行立法之规定
自“定西经验”以来，最高人民法院及全国人大先后以规范性文件、司法解释和法律等形式吸纳人民调解协议确认机制的合理内核并加以完善。2010年8月《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《调解法》）规定了人民调解协议的司法确认制度。2011年3月，最高人民法院出台《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称《司法确认规定》），对司法确认制度的程序内容进行细化。2012年，《中华人民共和国民事诉讼法修正案》在特别程序中增加“确认调解协议案件”一节，正式使司法确认制度法典化。
法谚云：无救济则无权利。当司法确认程序出现错误时，因其所生效的裁定所具备的强制执行力可能会损害当事人及案外第三人的利益。目前，因司法确认错误而侵害案外人的利益的情形已经被立法明确规制，例如执行异议之诉，第三人撤销之诉，或者启动再审等。一旦当事人认为法院的司法确认裁定生效后，当事人发现该错误影响自己的权利时，必然也会寻求法律的救济途径。如何解决这一问题，首先进行规定的是最高人民法院于2009年7月颁布施行的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《衔接意见》）。《衔接意见》第20条列明：“司法确认规定当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼。”其次，2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第374条第一款规定：“适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。”根据《衔接意见》及民诉法解释，实践中法院正确的做法应当是通过受理当事人提起的诉讼或是受理当事人提起的异议的方式解决司法确认裁定错误侵害当事人权利的问题。但是，笔者通过案例检索发现实践中各地法院的做法不一。有的法院针对当事人提起变更之诉撤销司法确认申请，以重复起诉为由做出驳回起诉的裁定;有的法院以再審方式受理了当事人因不服司法确认裁定而提出的申请，做出驳回再审的裁定或者撤销原司法确认裁定，并指定法院对该案进行审理。
（二）现有实践之操作
案例一：申请人提起变更之诉，请求法院依法解除前期作出的确认调解协议有效的裁定。2014年9月5日，徐州市云龙区人民法院作出了（2014）云商确字第0229号确认裁定，依法确认徐州市云龙区人民调解委员会于2014年2月20日作出的071号人民调解协议有效。但申请人认为调解组织存在违反调解程序，在该申请人没有参与调解更没有与被申请人共同向法院申请司法确认的情形下，法院基于形式上的司法审查作出的司法确认裁定严重损害其民事权利，故要求法院做出变更之诉，撤销原生效的司法确认裁定。但是最终，法院仅以前期司法确认有效且确已发生法律效力，该撤销申请违反了民诉法关于重复起诉的条件为由裁定驳回申请。
案例二：申请人通过再审请求确认调解协议民事裁定书无效。再审申请人不服益阳市赫山区人民法院作出的（2016）湘0903民特35号民事裁定，认为司法确认所依据的人民调解协议是在申请人受外界胁迫的情况下签订的，违反其真实意愿，依法应视为无效的民事行为。但是受诉法院认为，申请人所主张其达成调解协议不是其真实意思表示的意见因未提交相关证据予以证实而不予采信，故作出驳回再审申请的裁定。
案例三：申请人依再审方式请求法院撤销原一二审法院的司法确认裁定，由再审法院依法改判。再审申请人认为一二审法院做出裁定所依据的（2015）东二法立调确字第45号司法确认裁定书系程序违法。不仅该司法确认书所确认的人民调解协议书存在并非申请人本人签字、签字的代理人未经申请人授权，法院在作出该裁定时未尽审慎审查义务，该协议书还存在胁迫、显著的重大误解、显失公平的情形，故应当认定该司法确认裁定无效或撤销该裁定。最终法院支持了再审原告的诉求，驳回了一二审法院关于原告重复起诉的裁定，并指定二审法院对此进行实体审理。
通过以上三个案例不难发现，由于法律规定粗糙而导致的可操作性行不强，一旦调解协议出现错误，当事人很难从法律层面获得有效救济。一方面，法院一纸驳回裁定使得权利救濟陷入僵局;另一方面，法院受理再审申请撤销司法确认裁定的做法也使得司法实践中出现了“同案不同判”的境遇，这又与法治社会的基本原则背道而驰。任何一项制度在其建立发展之初都不可能是完美无缺的。司法确认程序在具备审查方便，操作简单、节省时间、无须当事人投入额外费用等优点的同时必然会在当事人程序保障及权利救济方面存在短板，但是需要明确一点，我们不能因为其在立法上可以修正的缺陷及理论研究中的争议而否定司法确认制度存在的价值。
《衔接意见》和《民诉法解释》的制定主体均是最高人民法院，为什么司法实践中当事人援引该意见请求做出确认裁定的法院撤销或者确认裁定无效时会屡屡受挫？基层法院为何要罔顾最高法院的指导意见而倾向于做出不利于当事人的驳回裁定？针对实践中出现的司法裁判结果不一的现象，笔者认为当务之急是分析既有解决路径存在的问题并指出可以改进的方向，从而在保障法律的统一性和权威性的前提下，推进制度和实践的良性化、理性化，使司法确认制度顺畅运行。
二、司法确认错误当事人救济乱象之成因
《衔接意见》和《民诉法解释》的虽然对当事人救济的问题进行了规定，但由于条文内容简略和浅显，针对某些问题依旧无法形成统一共识，无法达到立法和司法统一适用的目的。
（一）具体操作规范存在争议
司法解释中用了“可以”一词，可见法律及司法解释并没有规定当事人向人民法院提出异议的方式是解决司法确认错误问题的唯一办法。我国现行立法多存在“宜粗不宜细”的特点，很多内容仅限于原则性规范，当司法确认出现错误时，当事人如何明确运用这些救济途径至今仍未有具体操作规范。实践中，各地法院便出现了五花八门的做法，有的法院通过受理当事人提起的再审之诉，有的法院接受了当事人撤销原司法确认裁定的申请，但是在裁定书中对驳回申请的理由没有合理的解释，难以使当事人息诉服判。总体来说，我国司法确认错误的救济程序供给不足，难以启动。因此全国人大常委会应当敦促立法，尽快制定《司法确认人民调解协议实施条例》，让司法实践之乱象在制度的规制下得以改善。
（二）司法解释效力存在争议
目前，现行有效的法律中对当事人救济程序规定相对明确的只有2015最高院的司法解释，但是关于该解释程序的权威性，功效能否发挥其正当性等问题在理论界一直饱受质疑。从法理学的角度分析，司法解释的适用范围仅在于人民法院系统内部，但是该司法解释针对的内容——人民调解协议在经过司法确认程序后，会在当事人、第三人、调解组织及受诉法院之间产生约束力。有学者主张“为社会普遍主体权利和规定义务的确立，应该采用法律或法规等法律文件的形式，而不是人民法院的司法解释。”并且，司法确认程序中法院的司法审查行为，其功能之一也是限制人民调解组织肆意专横滥用权利，从而达到法院与人民调解组织的相互制约。如果当司法确认出现错误时的救济措施依旧由法院自己制定，那么该制度的正当性将大打折扣。总之，人民调解制度及司法确认制度尚且都是以法律的形式出现，那么针对司法确认错误当事人救济的程序注定不能以更低效力等级次的立法文件加以规定，这样才不会使该司法解释在发挥作用时陷入越权或效力不足之嫌。
（三）是否属于重复起诉存在争议
实践中，法院对于当事人申请撤销或者确认司法确认裁定无效时会以“重复起诉”为由驳回当事人的请求。法院的这个裁判结果使得两个问题值得商榷：其一，前面的司法确认裁定究竟是不是诉？其二，后面当事人提起的形成之诉属不属于重复起诉？根据新堂幸司教授的定义，“所谓诉，是指原告针对法院的要求审判之申请。它意味着第一审程序的开始，是诉讼上请求的特定与表示，是要求法院作出请求妥当与否的判决的申请。”本文认为，司法确认裁定并非诉。因为法院只是对当事人之间达成的协议在法律意义上进行确认，目的只是在于赋予其司法上的强制执行力，该司法确认裁定无涉当事人的言辞辩论等程序性保障，更无涉法院通过诉讼程序对当事人之间的实体性权利义务进行分配。此外，后诉不构成重复诉讼。根据民诉法司法解释247条，重复起诉的前提条件是对已经提起的事项已经诉讼系属，而诉讼系属是指通过起诉案件获得特定，进而形成特定案件由特定法院来审判的状态。根据前文对于“诉”的分析，既然司法确认裁定不属于诉的范畴，那么当事人提起的后诉固然不属于重复起诉。
（四）能否适用再审存在争议
法院是以“裁定”这种司法文书的形式进行司法确认，但是可以上诉的裁定只有三种：不予受理、驳回起诉和管辖权异议，司法确认的裁定不在此列。那么，当司法确认的裁定出现错误时，当事人能够适用再审这种救济措施呢？实践中各地法院通过受理当事人提起的再审之诉的做法正确与否？笔者认为，应当对再审方案予以否认。正如新堂幸司教授所言，对于认可再审的条件，无论从哪种解释论或立法论进行分析，既判力的本质理论并不能为之提供积极的支持。因为再审程序是诉讼程序的一种，辩论主义、当事人的主张、举证等都是其完备的程序保障的体现。而司法确认程序相对简单，用复杂的诉讼程序区去救济略式程序有浪费司法资源之嫌。在司法确认案件的审理中，法院不审理案件本身的事实，也不对案件的实体关系作出裁决，不符合再审程序的启动事由。
（五）适用何种审查方式存在争议
根据《司法确认规定》第6条之内容，审判人员对人民调解协议内容的审查方式有书面审查和言辞审查两种。按照司法实践的通行做法，司法确认案件法院主要以书面审查为基础，并辅以言辞审查。理论上，诉讼程序的审查标准一般分为形式审查和实质审查，但是关于审查的标准法律没有进行规定，实践中法院也大多审查调解协议的真实性、合法性，对于是否具有执行性等问题没有给予足够的重视。有学者认为，基于慎重和防止国家、集体及相关当事人及案外人的利益受侵害的理由，应当采用实质审查的方式。但也有学者持反对观点认为实质审查最大的弊端在于效率低下，违背了司法确认所追求的程序经济之目的。笔者认为，程序经济和程序安定这两个价值从理论上难分伯仲，但若要和一定历史时期的社会治理需要相结合，则必须在二者之間明以序位。在强调社会和谐稳定的今天，程序安定自会比程序经济更为重要。只有一开始就对司法确认采取实质审查的方式，才会大大减少后续因司法确认错误而导致的当事人利益被侵害之情形。
通过以上的分析可以得出这样一个结论：我国的司法确认制度是在理论准备不足的情况下立法部分针对实践中出现的问题而匆忙制定的结果。之所以会救济途径不明，就是因为理论界及实务界对于司法确认程序的性质以及司法确认裁定的效力没有达成统一共识。若对程序定性失准，则程序规则设计的内在逻辑的一致性与科学性就会或多或少地有所欠缺;若对裁定效力认定不明，则该制度修正的既往阻力就会无法避免地有所呈现。因此，为了更好地设置司法确认制度的救济程序，有必要对上述理论抽丝剥茧、展开细致研讨。
三、司法确认程序之性质探讨
性质是构造不可或缺的要素，程序的性质决定了程序的构造。因此很明显，司法确认程序的性质是我们需要首先面对并解决的问题。对程序予以精准的定性分析，有利于为程序规则的设计与修正提供理念指引和理性约束。理论界关于司法确认程序的性质目前有几主要观点，分别是诉讼程序论、非讼程序论、独立程序论、交错适用论。
（一）诉讼程序论
2012年《民诉法修正案》正式出台前，少部分持诉讼程序论观点的学者依据《衔接意见》第23条，该规定将申请确认调解协议的案件参照适用简易程序，因而认为司法确认程序属于诉讼程序，只不过是被简化的简易程序，并且法院通过司法确认程序赋予人民调解协议强制执行力的同时也是对当事人之间的权利义务关系从法律层面进行了分配，这与当事人通过诉讼程序解决纠纷的目的并无二致。
（二）独立程序论
廖中洪教授认为，从程序设置的目的看，司法确认程序不同于解决纠纷的诉讼程序，也不同于没有民事纠纷的非讼程序。从程序的基本特点看，司法确认程序采特有的“审查”的方式，不同于针对诉讼程序和非讼程序的“审判”方式。这种行为性质上的差异，不仅从根本上决定了司法确认程序的不同性质与类型，还从制度构建的角度决定了其在法官的裁决方法和其他程序构造上的特殊性。
（三）非讼程序论
目前，学界的主流观点均认为司法确认应属非讼程序。例如，占善刚教授认为，司法确认过程没有两个相互对立的基本结构，它不是以口头辩论为中心，而是遵循职权探知主义的运作方式，它是一种非讼程序。唐力教授认为，非讼程序的基本程序功能和特征决定了它没有争议，也没有解决实体权利纠纷，只能权威地识别某些事实。当事人申请确认调解协议的有效性，只是为了请求人民法院强制执行调解协议，而不是让法院查明事实并确定权利义务关系。因此，将司法确认定义为非讼程序更为合适。
（四）交错适用论
近年来，学理界关于司法确认程序的性质认定又有了新的突破，一些学者跳出以往诉讼程序与非诉程序二元分离适用论下实质界限绝对划分的固化思维模式，将诉讼法理与非讼法理交错适用下的形式界限作为该制度赖以存在的合理基础。交错适用论下，民事案件的类型大体上可以被分为三类：只适用诉讼法理，只适用非讼法理和跨诉讼与非讼法理的案件。学者董少谋认为，司法确认是介于诉讼程序与非讼程序二者之间的特殊审查程序。依照形式界限说，诉讼程序与非诉程序的区分不再泾渭分明。以往学界依照是否解决纠纷，是否具有程序保障等条件作为识别诉讼程序与非诉程序的标准在交错适用论这一学说下则显得无所适从。该理论认为，一个程序究竟适用何种法理，属于何种程序，并非一成不变的，关键要看其所针对的事件性质。司法确认案件结合了诉讼法理与非讼法理，因此理论上可以将它们包括在诉讼程序或非讼程序中。
笔者赞同第四种“交错适用论”的说法。首先，诉讼程序论具有时代的局限性，无论所持该观点的学者如何言之有理，这种观点随着2012年《民诉法修正案》正式将司法确认程序专章规定在特别程序中而再无讨论的价值;其次，独立程序论也随着民诉法的修改而难辞其咎。虽然从基本法理看，“审查”强调审理的间接性与书面性，“审判”强调审理的直接性与言辞性。但是在《民事诉讼法》规定的“特别程序”“督促程序”章有三处使用了“审查”二字，可见采用“审查”的方式并非司法确认程序所独有，故独立程序说从程序的基本特征层面展开的分析也明显欠缺说服力。此外，学者关于非讼程序论的观点论证是建立在与诉讼程序截然二分的前提下，采用非此即彼的论证方式本身就具有局限性。将我国台湾地区有关非讼事件之功能的理论作为大前提，并采取三段论的推理方式来界定司法确认程序的性质，这种观点的说服力既取决于相关域外学理是否无懈可击，还取决于将司法确认案件的特征和功能对号入座时是否存在削足适履。在我国台湾地区，非讼事件存在法的适用范围扩大化和类型的多样化的发展趋势，因此对非讼事件的特征只能进行大致的、择机调整的描述，其功能确定的着重点并非一成不变，与诉讼程序的区别也不再泾渭分明。近来，日本学者对诉讼案件和非讼案件的研究又进入了新的阶段。随着“诉讼案件的非讼化现象”愈发明显，有学说主张，既然难以抽象出非讼案件的共性，那么干脆放弃诉讼案件与非讼案件在理论上的区别，不再将具体的规范方式一刀两断式地适用于具体的案件，相反，要对纠纷当事人的情况进行衡量、比较，在此基础上谋求与具体案件相对应的公平利益分配。因此，非讼程序论的立论基础薄弱，学理障碍亟须克服。
（二）建立预防机制
目前，现行法多是从司法确认错误后进行事后救济的角度进行考量，但笔者认为如果能通过事前预防的方式，在做出确认裁定前就将调解协议中出现的问题得到纠正，这样不仅可以节省司法资源，还可以提高司法确认程序的效率。具体而言，人民法院在进行司法审查时如果发现人民调解协议具有诸如文义表达不清，代理权限不明或是其他轻微违反程序法及实体法的内容，在不影响整个调解协议效力的情况下，法官可以自行召集双方当事人及调解组织负责人，在三方均在场的情况下问询相关当事人该错误内容的具体内涵并以笔录的形式进行注明。
（三）引入法官回避
为了发挥司法能动的作用，实践中有些法院会要求基层法院法官参与协助调解工作。有观点认为，参与调解的法官如果同是后续司法确认程序的独任法官，那么该法官无须回避。笔者认为程序正当性原则应当引入法官回避制度。原因在于这种调解协议是在法官的协助下达成，虽说在人民调解中法官只是起辅助作用且非调解主持人，但是一旦参与协助的法官对于双方当事人的情况和协议的内容有了一定的了解，那么后续如果允许该参与法官可以作为独任审判员确认该调解协议，该法官会基于“先入原则”，忽略对调解协议相关内容的实质审查，很可能会因此而对当事人的权利造成不当侵害，反而会使司法确认难以发挥制度本来的功效。
（四）扩大可上诉裁定范围
《民诉法》第154条规定的可上诉的裁定只有一审法院做出的“不予受理”“駁回起诉”和“对管辖权有异议的”，而且对于上述三种裁定，二审法院可以不开庭审理，因为一审裁定的内容并非对当事人实体权利义务的确认。那么鉴于我国目前关于司法确认裁定错误时当事人无法寻求有效的救济措施，并且前述司法确认程序“交错适用论”的性质就决定了其不宜通过再审这种较为复杂的程序，那么我国未来《民诉法》应当大幅增加可以提起上诉的裁定的种类，增加当事人进入诉讼保障其权利的机会，为当事人提供一种声明不服和寻求保护的救济性渠道，对法院及其法官的程序违法行为予以强有力的制约，以体现诉讼程序的公正性、权益保障的充分性及权力制约的合理性。
六、结语
司法确认作为诉调对接效力衔接的一项重要制度，其设置之初的目的是为了缓解法院的司法压力，通过赋予人民调解协议强制执行力实现纠纷的一次性解决。但是随着非诉讼纠纷解决模式在全国范围推广，实践中却出现司法确认制度利用率低的现实状况。一方面，我们需要反思实践中关于该项制度救济制度不明确的立法缺陷，另一方面这也在提醒学界不能仅将目光局限在利用国家强制力化解纠纷这一种途径。需要重点强调的是，我们不能因为该项制度在立法上可以修正的缺陷和在实践中可以克服的弊端而否定司法确认本身存在的价值。本文关于司法确认错误的实证分析方面存在欠缺，由于缺乏更多的案例支撑使得有些结论得出略有仓促，对于司法确认错误救济程序的完善建议上也只是泛泛而谈，没有针对机制本身的限度而提出更为全面的对策，期待学界在未来针对该制度的缺陷有更深入研究。
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责任编辑：张洋
