不动产抵押物转让的模式选择
关键词 不动产抵押物 利益平衡 模式选择
作者简介：李亚男，北京化工大学文法学院。
中图分类号：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.157一、问题的提出
关于抵押物转让，我国立法经历了从采取经抵押权人同意的方法来限制转让到采取抵押人通知抵押权人的方法来限制转让，再到允许自由转让，最终《物权法》又回归到采取经抵押权人同意的方法来限制转让历程。现行《物权法》第191条限制抵押物转让的规定不仅不能合理平衡抵押物转让当事人的利益，也不符合《物权法》“物尽其用”的价值目标，学者们对此多有批判。但有的学者不区分不动产与动产笼统地探讨抵押物的转让，笔者并不赞成，因为不动产与动产的权利公示方式和公示的公信力不同，抵押人对抵押物的处分权是否应该受到限制也存在差异，所以不动产抵押物转让与动产抵押物转让的模式选择也应区别对待。本文主要研究不动产抵押物转让的模式选择。二、不动产抵押物转让模式的争论
根据不动产抵押物转让是否需要抵押权人同意，主要存在限制转让模式和自由转让模式两种模式。
主张限制转让模式的学者认为不动产抵押物转让需要抵押权人同意，因为不动产抵押物自由转让会提升抵押权人与抵押物受让人的风险，导致当事人利益失衡。一方面，当抵押物受让人利用或保管不当抵押物致抵押物价值减少或丧失时，抵押权人的利益会受损;另一方面，当抵押权人行使抵押权时，抵押物受让人会因抵押权的追及效力而受损。另外，抵押人将其本应负担的抵押权转嫁给抵押物受让人，对抵押物受让人不公平。
主张自由转让模式的学者认为不动产抵押物转让无须抵押权人同意，主要理由是：
首先，在不动产上设立抵押权后，抵押人对其仍有处分权。抵押权作为一种定限物权，仅支配不动产抵押物的交换价值，因此抵押人仍享有不动产抵押物的所有权，仍然可以对抵押物进行占有、使用、收益以及不损害抵押权人对抵押物交换价值的支配力的处分。
其次，不动产抵押权具有追及效力。物权具有支配性，物权的支配性决定了其具有追及效力，不动产抵押权作为一种物权，当然具有追及效力。当不动产抵押物转让后，抵押权人仍然可以向抵押物受让人行使抵押权。
再次，限制不动产抵押物自由轉让可能损害抵押权人的利益。当债务人以自己的不动产设定抵押权时，如果限制抵押人自由转让不动产抵押物，将阻挡债务人的融资道路，债务人筹措不到资金会导致债务人的偿债能力下降，最终影响主债权的实现。
最后，允许不动产抵押物自由转让有利于鼓励交易，提高物的利用效率，也符合市场经济对流通的需求。而限制转让不仅不利于物的充分利用，反而增加了抵押物转让的交易成本和风险，阻碍了不动产抵押物价值的最大化实现。
综上可知，自由转让模式与限制转让模式的主要争议点在于抵押人对不动产抵押物的处分权是否应该受到限制，具体来说是如何选择不动产抵押物转让的模式能更好的平衡抵押人、抵押权人和抵押物受让人的利益，更能提高物的利用效率，所以不动产抵押物转让的模式选择在于价值判断而非事实判断。因此，抵押人对不动产抵押物享有处分权并不构成支持不动产抵押物自由转让的理由，因为抵押人是否享有处分权和处分权是否应该受到限制是不同层次的两个问题。抵押人对不动产抵押物是否享有处分权是第一层次的问题;在抵押人对不动产抵押物享有处分权能的基础上，其处分权是否应该受到限制是第二个层次的问题。如果存在足够的理由，就可以限制抵押人的处分权。三、自由转让模式的合理性
就公平和效率价值而言，没有足够的理由来限制抵押人对不动产抵押物的处分权。因此，自由转让模式较限制转让模式更具有合理性。
（一）当事人利益的平衡
在不动产抵押物转让法律关系中，涉及抵押人、抵押权人和抵押物受让人三方当事人的利益。抵押人的利益体现为抵押关系存续期间不仅保留抵押物的所有权，而且可以对抵押物为占有、使用和收益和不损害抵押权人利益的处分;抵押权人的利益体现为支配抵押物的交换价值以担保债权的实现;抵押物受让人的利益体现为取得抵押物完整的所有权。
自由转让模式能更好的平衡不动产抵押物转让三方当事人的利益，符合民法的公平价值。
第一，自由转让模式保护了抵押人的自由处分权，抵押人在不损害抵押权人对抵押物交换价值的支配力的情况下可以任意处分抵押物。
第二，不动产抵押权具有追及效力，转让后其仍存在于不动产抵押物上，因此自由转让模式不会危及抵押权人的担保安全。而且无论不动产抵押物是否转让，抵押权人的利益都可能因利用或者保管不当致抵押物价值减少而受到损害，因此，抵押权人的利益是否受到损害与不动产抵押物的转让无关。
第三，自由转让模式虽然导致抵押人将其所负担的抵押权转嫁给抵押物受让人，但并不存在不公平的问题。因为作为理性的经济人来说，抵押物受让人会通过降价等方式来弥补不动产上存在抵押权的事实。而且由于不动产抵押物转让是在抵押人和抵押物受让人自愿、平等协商的基础上进行的，也不会存在不公平的问题。
最后，登记公示制度已足够保护抵押权人的利益和抵押物受让人的利益。一方面，抵押权人的不动产抵押权经登记公示后具有对抗第三人的效力，第三人无法善意取得不动产抵押物，因此抵押权人不会丧失抵押权。另一方面，不动产抵押登记以法定方式将标的物的抵押状况向社会公开，具有警示提醒的作用。第三人漠视不动产抵押登记受让不动产抵押物不受法律保护，应自行承担因抵押权人行使抵押权而丧失不动产抵押物的风险。
而限制转让模式通过限制抵押人的处分权来保护抵押权人的担保安全和抵押物受让人的交易安全，不仅在利益平衡上有失偏颇，而且达不到实际效果。
首先，不动产抵押权设立后，抵押权人的利益仅在于支配不动产抵押物的交换价值，抵押权人在不动产抵押物转让中所享有的同意权明显超出其应享有的利益。
其次，限制转让模式不一定有利于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。因为当抵押物由债务人自己提供时，限制不动产抵押物自由转让不利于债务人融资，债务人的清偿能力下降，最终影响主债权的实现。即使债权人可以在债务人不能履行债务的情况下实行抵押权来实现债权，但是与债务人直接清偿债务来实现债权相比较，费时费力，不经济。
综上，虽然自由转让模式在平衡抵押人、抵押权人与抵押物受让人三方当事人的利益方面仍存在不足，如转让后，抵押物受让人的利益因取得的不动产所有权存在瑕疵而受到损害，但是较限制转让模式既限制了抵押人的处分权，又不一定有利于保护抵押权人的担保安全和抵押物受让人的交易安全而言，自由转让模式更具有合理性。
（二）物的利用效率的提高
“物尽其用”是《物权法》的价值目标，因此提高物的利用效率应当成为不动产抵押物转让的模式选择应当遵循的原则。
自由转让模式更符合《物权法》“物尽其用”的价值目标。抵押权作为一种担保权，具有或然性。无论是从理论上还是实践中来说，不动产抵押物并不是一定要拿来为清偿债务。因此，从抵押权的或然性出发，不动产抵押物存在转让的可能性。而从“物尽其用”的价值目标出发，不动产抵押物又有转让的必要性。自由转让模式可以最大化地利用抵押物的交换价值，促进资金融通，也符合社会经济发展对流通的需求。而在限制转让模式中，抵押权人为确保债权的安全实现，通常会作出不同意转让的决定，大量不动产抵押物被闲置，抵押人丧失转让不动产抵押物的机会。即使债权人同意转让，也会提出一定条件来维护自己的利益，抵押人经过利益衡量，大多数情况下会放弃转让不动产抵押物。
综上，就价值判断而言，自由转让模式能更好地平衡不动产抵押物转让三方当事人的利益且更能提高物的利用效率，除此以外，笔者支持自由转让模式还基于以下理由：
第一，自由转让模式与“重复抵押”在体系上相协调。在《物权法》第199条的语义下，抵押人有权将抵押物重复抵押，而重复抵押和转让抵押财产都是处分行为，不应该区别对待。
第二，国际立法例大都有如下规定：抵押关系存续期间，抵押人可以在不损害抵押权人利益的前提下行使对标的物的处分权。例如，《法国民法典》第 2114 条规定，“设立抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在”。因此，未来民法典应回归自由转让模式，不再对不动产抵押物转让附加限制条件。
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