网络游戏直播画面作品性问题研究
高山
【摘要】网络游戏直播画面是否构成作品以及构成何种作品，理论界说法不一。认定网络游戏直播画面是否构成作品的关键，在于判断相关主体的行为是否达到《著作权法》上的“独创性”，而不同的网络游戏对相关主体留有不同的创造空间，故应坚持个案分析。当网络游戏存在独创空间时，玩家在此独创空间内容易创作出作品；当网络游戏不存在独创空间时，只有玩家的行为超出开发者合理预期时，才有可能创作出作品。网络直播画面分为PGC直播画面和UGC直播画面。在现有法律框架内，PGC直播画面宜认定为“以类似摄制电影方法创作的作品”；对于UGC直播画面，当主播的行为达到独创性标准时，应认定为改编作品。
【关键词】网络游戏 游戏玩家 直播画面 独创性
【中图分类号】DF523 【文献标识码】A
近年来，我国的网络游戏产业发展迅速，2016年规模首次超越美国，成为全球最大的游戏市场，网游市场价值达1789亿元。①同时，在全民直播的时代，网络游戏直播同样广受欢迎。2017年中国游戏直播市场研究报告指出，2017年网络游戏直播平台用户规模达1.1亿人，市场规模达28.3亿元。②
在网络游戏直播产业迅速发展的同时，关于网络直播画面著作权问题的纠纷也开始出现。2015年，“耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”引起法律界关于网络游戏直播画面著作权问题的讨论。“从2017年开始，网络游戏直播市场趋于冷静，开始精细化经营”，③在这样的市场环境下，尽快明确网络游戏直播画面著作权问题，对于网络游戏产业的发展意义重大。
一、司法实践案例
由于我国法律没有关于网络游戏直播著作权的相关规定，如何处理相关纠纷、平衡各主体之间的利益成为一大难题。网络游戏画面是否构成《著作权法》上的作品，司法实践中出现了两个著名的案例。
2015年的“耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”（以下简称“耀宇诉斗鱼案”）中，法院审理认为：“涉案赛事的画面是由玩家按照游戏规则操作形成的，其只是一种客观的表现形式，而且比赛过程具有随机性和不可复制性，故涉案赛事的画面不属于《著作权法》规定的作品。”④2016年的“上海壮游公司诉广州硕星公司《奇迹MU》案”（以下简称“《奇迹MU》案”）中，法院审理认为：“涉案游戏画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，其具有与电影作品相似的表现形式，故游戏整体画面可以类似摄制电影的方法创作的作品，获得《著作权法》的保护。”⑤
“《奇迹MU》案”判决一出，舆论哗然，法院针对“网络游戏画面是否构成作品”做出了不同的认定。理论界对于网络游戏直播画面是否构成作品、属于何种作品类型，也是众说纷纭。本文认为，之所以难以形成一致的看法，是因为许多研究者并没有理清网络游戏直播画面的构成要素。因此，研究该问题首先要从网络游戏出发，理清网络游戏直播画面的构成要素，在此基础上再进行《著作权法》上的分析。
二、网络游戏的不同类型
网络游戏最重要的特点就在于“互动性”，玩家通过操纵游戏，体验游戏所展现的视觉、听觉效果，从而获得满足感和娱乐感。随着网络游戏的发展，游戏类型越来越多，玩家在不同的游戏中有着不同的游戏参与方式。
（一）角色扮演游戏（Role-playing Game，RPG）
RPG就是由玩家操纵游戏中的角色在游戏所构建的世界内活动，去探索、感受虚拟世界跌宕起伏的剧情。“RPG最大的特点就在于剧情的发展和个人体验，因此该类型游戏最重要的要素就是游戏的剧情，剧情的好壞直接决定玩家的游戏体验。”⑥《仙剑奇侠传》系列游戏是该类游戏的典型。《仙剑奇侠传》已经不只是一套游戏，它代表了中国游戏文化的一个里程碑”。⑦其随后被改编为电视剧、图书、舞台剧等多种形式。
（二）多人在线战术竞技游戏（Multiplayer online battle arena，MOBA）
MOBA游戏是即时战略游戏的一个下支分类，是近年来才逐渐兴起的一种游戏类型，《英雄联盟》就是该类游戏的典型。在该游戏中不同玩家分为两队进行竞技，每名玩家操纵一名英雄，当一方摧毁另一方的水晶则获得胜利，游戏结束。该类游戏更侧重于竞技性。
（三）模拟类游戏（Simulation Game，SIM）
SIM游戏的特点就在于对真实世界的模拟，其又有模拟经营、模拟养成等多种类型。首先玩家利用游戏提供的素材模拟建造真实世界的场景，然后模拟它们的发展。比如在《模拟人生》中，玩家可以利用游戏提供的多种样式的建筑材料，包括窗户、床、花草、沙发、书柜、墙纸，等等，建造游戏角色的住所。对于游戏角色，玩家可以设定其性别、外形以及性格特征，控制角色生活、工作等活动。
以上仅仅介绍了几种类型的游戏，除此之外还有射击游戏、动作游戏等诸多类型。可以看出，不同类型的游戏有着不同的设计理念，带给玩家不同的体验。未来仍然会不断出现新的游戏类型，但在《著作权法》领域，我们仅仅需要关注游戏是否留给玩家足够大的创作空间，因为玩家的行为要构成《著作权法》上的创作行为，前提是必须有足够的创作空间。
三、网络游戏直播画面是否构成作品的分析
网络游戏直播画面的形成，主要有三个构成要素：第一，打开游戏界面时，玩家未进行游戏性操作的最初游戏画面；第二，玩家进行游戏操作，形成玩家游戏操作行为下的游戏画面；第三，玩家对所操作的游戏进行解说，并上传网络游戏的直播画面。在这三个画面的形成过程中，有不同的主体参与进来，因此，理清这三者之间的不同，有助于我们更好地分析网络游戏直播画面是否具备作品的属性，并对权利的归属作出准确的认定。
（一）我国《著作权法》中对作品的要求
作为著作权客体的作品，通常应该具备下列三个条件：首先，应该是文学、艺术和科学领域内的一种表达形式而非思想；其次，具有独创性，而这种独创性应来自作者的独立创作和最低限度的创造性；最后，应该能以某种有形形式复制。⑧网络游戏被称为“第九艺术”，由于有录屏软件、游戏自带录制功能以及屏摄技术的存在，使得网络游戏画面能够极为方便地复制下来，因此，是否具备独创性成为认定相应游戏画面能否构成作品的关键。
独创性包括“独立完成”和“创造性”两部分。独立完成又分为从无到有的独立完成和在他人基础上的再创造，其强调的是该成果并非是抄袭而来。创造性表明该成果必须具备一定的智力性。⑨我国《著作权法》对创造性的要求比英美法系国家要高，比如对于一张偶然按下相机快门而拍下的照片在我国是不能认定为作品的，但在英美法系国家却可以作为摄影作品来保护⑩。但是对于创造性达到何种程度才能被认定为《著作权法》上的“独创性”，我国并没有统一的标准，这给司法实践带来一定的难度。
（二）对最初游戏画面的分析
玩家进入游戏界面后，未进行游戏操作行为的界面为最初游戏画面。在此，我们应该与两种情况区分开：其一，此处谈论的最初游戏画面指的是没有任何玩家进行游戏操作行为下的画面。因为很多的网络游戏画面都是多人同时在线形成的，只要在游戏界面有一个玩家进行了游戏操作行为，就不属于我们所讨论的最初游戏画面。其二，有观点将此种状态下的游戏画面界定为“静态画面”，本文认为这是不正确的。很多游戏在没有玩家进行游戏操作的情况下，仍然会自动运行，并形成一种连续的动态画面，而此种情形并未有玩家进行游戏操作行为，因此，用“静态画面”进行界定并不妥当。
最初游戏画面中呈现给玩家的是游戏素材，主要包括角色人物形象、音乐、地图背景、动画等要素，这些要素都是由开发者制作而成，并且具有较高的独创性，应构成相应的美术、音乐等作品，实践中也有不少案例对这些游戏素材予以单独保护，这一点没有太大的争议。但这样的保护方式并不利于游戏产业的良性发展。首先，游戏画面是由各要素组成的一个整体，玩家的体验是由这个整体带来的。其次，按照各要素单独进行保护获得的赔偿数额远远不能弥补权利人因侵权行为造成的损失，这样的保护方式并不能有效制止侵权行为的发生。因此，最初游戏画面应该作为一个整体进行保护较为妥当，而且其著作权应该归属于开发者。
（三）玩家游戏操作行为下的游戏画面
玩家游戏操作行为下的游戏画面相比于最初游戏画面仅仅多了玩家的行为，因此，玩家的游戏操作行为是否具有独创性成为问题的关键。主要存在几种情况：不具有独创性的行为、在最初游戏画面基础上的再创造、对最初游戏画面作品的演绎行为。
上文提到，尽管网络游戏种类繁多，但在《著作权法》领域我们只需要关注玩家可创作空间的大小即可。故本文对玩家的游戏操作行为是否具有独创性的讨论分为以下两種情况：
1.没有创作空间的网络游戏
（1）一般情形
没有创作空间的网络游戏以电子竞技游戏为典型。有观点认为，玩家运用不同的操作显示出不同的网络游戏画面，该过程体现了玩家的智力活动，玩家行为具有独创性。本文认为这一观点值得商榷。
不可否认，玩家操作游戏活动具有一定的智力性，但能否达到《著作权法》上的独创性，需要结合网络游戏的特点来说明。网络游戏由游戏引擎和游戏素材组成，当玩家进行游戏操作行为时会触动游戏引擎按照预定的程序提取游戏素材，从而形成游戏画面。开发者在开发游戏的过程中已经预设了游戏素材的所有组合可能，尽管玩家操作行为下的游戏画面千变万化，但都在开发商所编写的程序范围内，开发者并没有留给玩家可创作的空间。玩家的操作只是再现了开发者预设的画面，其行为连“独创性”中的“独立完成”都不具备，更不用说是“创造性”的高低。所谓玩家行为的智力性，体现的是玩家提取游戏素材水平的高低。MOBA游戏就多属于此种情形。比如在《英雄联盟》这款游戏中，当玩家在操作同一人物时，不同的技术水平会使人物动作、技能、音乐形成不同的组合效果，从而形成不同的游戏画面，但这些画面效果在本质上仍是一样的，画面中人物动作、技能效果、音乐等都是开发者预先设计好的，玩家只是在不同的时间、地点调取了这些游戏素材。
有观点认为，虽然玩家的行为不具备独创性，但其对游戏画面的形成仍有着重要的意义。不同玩家对游戏的理解程度不同，通过不同的操作技巧形成不同的游戏画面，带来不同的视听体验。玩家这种将同样的最初游戏画面表现为不同的游戏画面的行为类似于表演者行为，玩家应被定性为表演者。这个观点值得商榷。我国《著作权法实施条例》规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。成为表演者的要素之一就是行为人必须是在“表演”，但对于此种网络游戏而言，玩家的目的多在完成任务，并没有表演的意思，不应定性为行为表演者。
（2）超出开发者合理设想的情形
本文试举一例。《绝地求生》是目前一款市面上受欢迎的策略性射击游戏，玩家需要对抗其他玩家求得最后的生存。在游戏中玩家可以控制角色自由活动，当玩家控制自己的角色做出手舞足蹈的动作，而该动作又具有一定的观赏性时，此时的画面应该属于玩家的作品。尽管玩家所有操作表现出来的动作都在开发者的预设范围内，但由于角色人物所表现出来的一连串的动作已经大大超出开发者的合理预想范围，具有较高的独创性，该段连续画面应该构成新的作品。
2.具有创作空间的网络游戏
在该类型的游戏中，开发者的目的就在于发挥玩家的创造性而给玩家留下一定的创作空间，此时玩家通过自己的操作行为就有可能创作出作品。模拟类游戏多属于此种情形。比如上文提到的《模拟人生》，开发者提供了各式各样的床、花草、沙发、书柜等建筑材料，让玩家利用这些游戏要素去建造房屋。这些具体的游戏要素属于开发者的作品，但当玩家利用这些要素建造出不同风格的房屋时，这些不同的房屋即属于玩家在创作空间内创造的作品。此种情形下，开发者只是为玩家提供了一块一块的积木，由积木搭建起来的具体图样并不在开发者预先设计范围内，玩家的行为具有独创性。此外，很多的游戏当中有MOD模组，玩家可以自由地修改原有游戏中的人物、道具、武器甚至是故事情节，从而使游戏具有新的内容。例如，被人们津津乐道的《反恐精英》就是由两位玩家通过《半条命》的MOD功能修改而来的，《反恐精英》的作者毫无疑问应当是这两位玩家。
综上所述，要判断玩家的行为是否构成独创性，要个案分析。在有创作空间的游戏中，玩家在此范围内的行为容易构成新的作品；对于没有创作空间的游戏，当玩家的操作行为超出开发者的合理预期范围时，也有可能构成新的作品。除此之外，玩家不具备创作新作品的可能性。
（四）网络游戏直播画面的分析
网络游戏直播画面分为两种，一种是专业生产内容（Professional Generated Content，PGC）的专业赛事直播，一种是用户原创内容（User Generated Content，UGC）的个人直播。
1.PGC专业赛事直播画面
PGC专业赛事直播画面的著作权应该属于赛事主办方。理由如下：其一，专业赛事更强调游戏的竞技性，而在这种竞技性的游戏赛事中，玩家的行为难以达到独创性程度，因此，玩家并不能成为权利主体。其二，赛事主办方在比赛前往往与参赛选手、游戏解说达成协议，并取得游戏开发者的授权。其三，在PGC专业赛事直播中，赛事主办方对比赛场地的布置、舞台的设计、灯光、音效以及直播画面的选择等都体现了其独创性的表达，而这些在赛事直播画面中都是不可或缺的一部分，故赛事直播画面构成作品，且著作权应该归属于赛事主办方。
2.UGC个人直播网络游戏画面
在UGC个人主播模式中，同样需要分析主播行为是否具备《著作权法》意义上的独创性。主播行为主要包括操作游戏和游戏解说。关于操作游戏的行为在上文中已经论述，下文主要分析游戏解说行为。
有观点认为，网络直播画面的核心部分仍然是游戏画面本身，而且主播的解说只是游戏画面的客观记录和反映，并不具备独创性。上述观点值得商榷。
本文认为，主播的解说在一定情况下可以具备独创性。主要基于以下两个理由：其一，独创性要求具备“独立完成”和“创造性”两个要件。主播的解说基于其正在操作的游戏，而每场游戏的具体操作都是独一无二的，解说符合独立完成的要件。关于创造性，我们可以从主播的受欢迎程度来看。有的主播可能有上万甚至百万粉丝，而有的主播的粉丝只有不到百人。造成此种现象的原因就是主播解说水平的高低以及有无趣味性（当然还有对游戏的操作，此原因不在讨论范围内），那些具较高水平的解说体现了主播的独特个性，足以具备独创性。其二，随着网络直播行业进入成熟期，各大直播平台开始注重培养优质的主播，有的主播甚至有經纪公司运作。为了提升自己的名气，主播也开始有意识地提高自己的解说水平，形成独特风格。如果主播的解说没有具备独创性的可能，无法认定为作品，那直播平台和主播经纪公司的利益将难以得到保障。因此，游戏直播的解说行为具有构成作品的可能性。在“武汉鱼趣网络科技有限公司诉上海脉淼信息科技有限公司案”中，法院也作出了同样的认定。
四、权利类型
（一）最初游戏画面和玩家操作行为下的游戏画面
对于这两种画面，本文认为应当分动态画面和静态画面来讨论。静态画面宜认定为美术作品。比如在《模拟人生》游戏中，如果玩家最终呈现出来的是自己建造完成的房屋，作为一个静态的画面宜认定为美术作品。动态画面可认定为“类似摄制电影的方法创作的作品”，因为一个能够给人带来视听体验的动态画面本质上是和电影类似的。这一特征在RPG游戏中更为突出。在《仙剑奇侠传》中，玩家控制游戏人物与其他非玩家控制角色（NPC角色）接触，而每一次接触都会有不同的对白，以此推动游戏剧情的发展。生动的画面、美妙的音乐，再加上丰富的剧情，给玩家带来类似于电影的视听感受。法律之所以规定为“摄制”是由于当时社会历史条件的限制，目前，许多国家已经采用“视听作品”的概念来定义该种作品。所以，在现有法律框架内，当用计算机等形式表现出来的画面与传统电影类似时，应当给予类似电影作品的保护。
（二）网络直播画面
网络直播画面属于何种作品并未形成统一的意见，本文分为PGC直播画面和UGC直播画面两种情况讨论。
对于PGC直播画面，可认定为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。在专业赛事直播中，直播的游戏多为一场完整的竞技性游戏，其呈现的是动态的画面。赛事主办方将网络游戏画面、舞台、灯光等要素组合在一起形成一种新的视听画面，其制作过程以及呈现的结果类似于电影，故应当给予类似电影的保护。
关于UGC直播画面，可认定为玩家游戏操作行为下的游戏画面的改编作品。相比于PGC直播画面，UGC直播画面并没有独创性的舞台、灯光、服装等要素，其主要由网络游戏画面和主播两部分构成，并未形成新的类似于电影的视听作品，而且多数观看UGC直播的观众主要目的在于提升自己的操作技巧，并非去体验如电影一般的视听感受，故UGC直播画面不能“以类似摄制电影的方法创作的作品”予以保护。开发者开发游戏的主要目的在于让玩家亲自操作，体验游戏的乐趣，而UGC主播的目的是在网络游戏画面的基础上进行解说，帮助玩家更好地理解游戏以提升玩家的游戏乐趣，故UGC主播构成了转化性使用，构成改编作品的作者。
以上就是本文对网络直播画面是否构成作品以及属于何种作品类型的分析。至于作品权利的主体问题，涉及合理使用以及利益平衡的问题，本文不做讨论。
五、结语
当前的《著作权法》中已经有不适应社会发展的条文，而随着技术的发展，将会有越来越多的游戏类型出现，比如近几年出现的增强现实游戏（Augmented Reality Game，AR游戏）和虚拟现实游戏（Virtual Reality Game，VR游戏），不少人担心法律难以对未来的游戏类型做出认定，无法具备一定的前瞻性。但只要从《著作权法》的角度分析这些游戏中的要素，问题将会容易得多。同时，网络游戏直播已经形成一个完整的产业链，其中涉及到开发者、玩家、主播、直播平台之间的利益，如何平衡相关主体之间的利益，促进网络游戏产业的良性发展，亦是应当重点关注的地方。
注释
①艾瑞咨询：《2017年中国网络游戏行业研究报告》，艾瑞网，http：//report.iresearch.cn/report/201704/2982.shtml.
②③艾瑞咨询：《2017年中国游戏直播行业研究报告》，艾瑞网，http：//report.iresearch.cn/report/201709/3085.shtml.
④具体案情详见上海市杨浦区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
⑤具体案情详见上海市知识产权法院（2016）沪73民终190号民事判决书。
⑥挖掘金百科：角色扮演，https：//bylw.liuxue86.com/a/3110336.html.
⑦360百科：仙剑奇侠传，https：//baike.so.com/doc/1908466-11404004.html.
⑧⑨崔国斌：《著作权法： 原理与案例》，北京大学出版社，2014年版，第37页、第84～85页、第38～39页。
⑩ 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2016年版，第37页、26～27页。
祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，《知识产权》，2017年第1期。
例如：暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷，具体案情详见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。广州硕星信息科技有限公司诉上海壮游信息科技有限公司著作权纠纷案，具体案情详见上海市知识产权法院（2016）沪73民终190号民事判决书。
李孟、迪丽娜尔：《网络游戏直播的侵权问题研究——以“耀宇诉斗鱼案”为例》，《法制博览》，2017年第7期。
冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，《知识产权》，2017年第1期。
黄玉烨、王骁：《论游戏直播画面的法律属性》，《河南财经政法大学学报》，2017年第4期。
在武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书中，法院认为，解说行为是在朱浩对游戏进程、游戏画面、游戏人物综合理解的基础上，结合个人游戏经验和感悟，创造性地即兴完成。涉案游戏解说具有独创性、可复制性，构成《著作权法》意义上的作品。
360百科：AR游戲指将真实的环境和虚拟的物体实时地叠加到同一个画面或空间，可以令使用者充分感知和操控虚拟的立体图像。同时需要有摄像头的支持。
360百科：只要打开电脑，带上虚拟现实头盔，就可以让你进入一个可交互的虚拟现场场景中，不仅可以虚拟当前场景，也可以虚拟过去和未来。了解了虚拟现实，那虚拟现实游戏的概念就不难理解，戴上虚拟现实头盔，你看到的就是游戏的世界，不管你怎么转动视线，你都位于游戏里。
参考文献
1.王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，《电子知识产权》，2016年第2期。
（作者单位：中国传媒大学文法学部）
（本文编辑：宁黎黎）
