风险负担规则之完善
摘 要：就本质和分工而言，风险负担与违约责任在出发点、着眼点、目的及功能方面不同，应分属两项法律制度。但在第三人的原因导致合同不能履行的情况下，不利益的分配并非总是按照风险负担规则进行，违约责任可能发挥作用；特别是在当事人一方有过错、风险转移于他（它）的情况下，某些“风险负担”蜕变为“违约责任的承担”。买卖合同中的风险负担采取交付主义；租赁物灭失的风险负担遵循天灾由所有权人负担的思想，租赁物毁损、部分灭失场合的风险负担应结合承租人的目的落空与否、承租人是否继续承租等因素综合判断；承揽合同中材料的风险负担原则是由所有权人承担风险，工作成果于其完成时即归定作人享有所有权的，风险由定作人负担，否则，风险负担采取交付主义；技术合同中的风险负担奉行合理分担主义。
关键词：风险负担；违约责任；交付主义；所有人主义；合理分担主义
中图分类号：D923.6 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2018）03-0056-06
一、引言
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）设置的风险负担规则有令人称道的一面，但也存在非常明显的缺憾，如对承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同缺乏风险负担规则。该法对货物运输、仓储等合同的风险负担采取的是何种主义尚不明确，需要解释。该法第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、貨物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”的规定，既是承运人的免责条件，又属于不完整的风险负担规则。所谓不完整，是指它未明确由谁负担风险。如果承运人对货物的毁损、灭失既不负责赔偿又不退还运费，那么，风险由托运人负担；如果承运人只是不负赔偿责任，但须将运费退还给托运人，那么，风险负担采取的是承运人主义。该法第394关于“因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”的规定，既属于保管人的免责条件，又是不完整的风险负担规则。其不完整同样是指未明确风险由谁负担，需要结合个案予以解释、补正。如果保管人不但免负损害赔偿责任，而且有权保有仓储费，则该规定采取存货人或仓单持有人负担主义；如果保管人只是免负损害赔偿责任，而无权保有或请求仓储费，则该规定采取保管人主义。
上述情况在全国人大常委会法制工作委员会民法室2017年8月8日拟定的《中华人民共和国民法合同编（草案）》（以下简称《合同编（草案）》）中依然存在。借全国人大常委会法制工作委员会征求对《合同编（草案）》的意见之机，为了使《中华人民共和国民法合同编》（以下简称《合同编》）设计出较为理想的风险负担规则，弥补《合同法》的不足，满足实际生活的需要，衡平各方当事人的利益关系，笔者就风险负担规则的完善提出参考建议。
二、风险负担的辨析与意义
风险负担（allocation of risk）也称危险负担，指因不可归责于双方当事人的事由（或曰原因）致使合同不能履行时的不利益由哪一方当事人负担或由双方当事人合理分担的制度。在相关立法例及理论上，风险负担存在债务人主义、债权人主义、所有权人主义、交付主义、合理分担主义等模式。
风险负担规则中的风险不同于商家俗称的风险，后者包括商业风险及其他履行障碍。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第3条规定：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。”商业风险带给当事人的损失，从法律角度看一般都可归责于当事人，当事人往往有过错；而风险负担规则中的风险不是由当事人的原因引发的，典型的风险不是由当事人的过错引起的。
本文所论风险不含商家俗称的风险，仅为不可归责于双方当事人的事由造成的合同不能履行时的不利益。此类风险的负担与违约责任在出发点、着眼点、目的及功能方面不同，二者应分属两项法律制度。（1）风险负担仅解决因不可归责于双方当事人的事由而使合同不能履行时所致不利益如何分配的问题，对于拒绝履行、迟延履行、不完全履行甚至过错所致不能履行的损失等问题则鞭长莫及；拒绝履行等违约行为所致损失的处理由违约责任制度规范。（2）风险负担因合同的种类及立法例的不同而有债务人主义、债权人主义、所有权人主义、保管人主义、存货人或仓单持有人主义、交付主义、合理分担主义等规则；违约责任则不采取这些主义，而是奉行过错责任原则或无过错责任原则，或者采纳过错责任原则和无过错责任原则的双轨体系来解决问题。（3）风险负担限于合同当事人之间分配因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行时产生的不利益，不涉及向第三人承受负担的问题；违约责任则有为第三人的行为而承担责任、向第三人负责赔偿的现象。（4）风险负担制度没有填补损失、惩罚过错及行为、警戒第三人等目的和功能；而违约责任恰有填补当事人一方因相对人违约所受损失的目的和功能，过错责任还有惩罚功能、警戒第三人的目的和作用。（5）风险负担没有继续履行、赔偿损失、支付违约金、价格制裁等方式；而违约责任要通过这些责任方式得以体现、落实。①
不过，风险负担与违约责任之间的关系并非如此单纯，实际上有些复杂。（1）在因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行的场合，所致不利益的分配并非总是按照风险负担规则进行，违约责任可能发挥作用。《合同法》采取无过错责任原则，买卖等合同因第三人的原因致使不能履行时，很可能不适用风险负担规则，而是由债务人向债权人承担违约责任，只不过债务人事后可以向该第三人追偿（第121条）。例如，甲出卖给乙一个唐三彩骏马，马在交付时被丙射来的子弹击中而毁坏，导致合同不能履行。这虽然是不可归责于当事人双方的不利益，但按照《合同法》第121条的规定，仍然由甲向乙承担违约责任，而非依风险负担规则由甲免负交付义务、乙免负价款支付义务。（2）在当事人一方有过错、风险转移于他（它）的情况下，某些“风险负担”蜕变为“违约责任的承担”，表明风险负担和违约责任之间并非有天然的鸿沟。对此，以《合同法》第143条关于“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”的规定为例加以分析。该规定可以有多种解读：其一，因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，视为标的物已经交付，标的物为动产的，其所有权已经转移给买受人。在这种情况下，买受人承担标的物毁损、灭失的风险是买受人对其财产的意外损失承受后果，并未向出卖人给付合同约定以外的负担（如未支付违约金或赔偿金），属于典型意义上的风险负担，而非违约责任。其二，因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，仍按未交付对待，标的物所有权依然留归出卖人享有。于此场合，买受人若已付清价款，则无权请求返还，若尚未付清价款，则有义务继续支付。这种继续支付价款的现象，在德国法系仍属于履行原债务，不以债务不履行责任论；在中国，若于履行期限内所为，则与德国法系的认定相同，若在履行期届满后所为，则属于违约责任中的继续履行（强制的实际履行）范畴。尤其在当事人约定了违约金的情况下，买受人继续付清价款和支付违约金并罚，属违约责任无疑。可见，将《合同法》第143条规定的“风险负担”一律作为违约责任②，或完全排除于违约责任③，都有些绝对化。《合同编》在分别设置风险负担制度与违约责任制度的同时，不可忽视二者之间的关联点。④
风险负担规则完善与否，涉及若干制度及规则。例如，《德国民法典》（第275条第1项、第326条第1项）、中国台湾地区“民法”（第225条第1项）规定，在不可归责于双方当事人的事由致使不能履行的情况下，给付义务被排除，合同自动地、当然地归于消灭。⑤这一结果无须借助于合同解除制度来推断。这种模式有其优点：既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又使责任的有无、风险的分配明确无疑，善后工作的开展便较为顺利。有必要指出，这种模式的前提之一是风险负担规则完善，不然，合同自动消灭的后果如何处理就会没有章法。中国合同法对这种情况未采取合同自动消灭的模式，而是设置了合同解除制度。如此设计有着内在的道理。《合同编》若设计出完善的风险负担规则，那么，对于不可归责于双方当事人的事由致使不能履行的情形，放弃合同解除的模式也是可以接受的。⑥
三、买卖合同中的风险负担规则及其完善
对于买卖合同中的风险负担，《合同法》第142条正文及《合同编（草案）》第162条采取交付主义，《合同法》第141条第1款第1项及《合同编（草案）》第161条第1款第1项确定交付地点为将货物交给承运人的地点，《合同法》第145条及《合同编（草案）》第165条规定此种情形下由买受人负担风险。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释〔2012〕8号）第11条将这些规定作为整体考虑，得出了由买受人负担风险的结论。该结论符合《合同法》的原意，值得赞同，《合同编》应予坚持。
法释〔2012〕8号第12条关于“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外”的规定中，“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后”包含并列的两项要素，其一是“合同约定将标的物运送至买受人指定地点”，其二是“出卖人将标的物交付给承运人后”。该规定应有的含义是：在合同约定交货地点为买受人指定的地点且由承运人运送货物的场合，出卖人将标的物交付给承运人后，交付即告完成，风险由买受人负担。这符合《合同法》第142条正文及《合同编（草案）》第162条确立的交付主义的风险负担规则，而不是对交付主义的否定，《合同编》对此应予坚持。这可以通过例证进一步说明：出卖人的营业地在武汉，买受人的营业地在北京，双方约定将标的物交给营业地在石家庄的丙公司。法释〔2012〕8号第12条不是指这种情形：出卖人将货物交给武汉铁路局承运后，标的物毁损、灭失的风险即由买受人负担。因为出卖人将标的物交给武汉铁路局承运，并未交付，标的物在到达石家庄站前的某地发生的风险应由出卖人负担。即，于此场合应当适用《合同法》第142条正文的规定。在上述条件下，法释〔2012〕8号第12条指的是下述两种情形之一：（1）出卖人将标的物交给武汉铁路局承运，武汉铁路局将标的物运送至石家庄站，甚至是丙公司指定的仓库；（2）出卖人将标的物交给石家庄铁路承运部门。
法释〔2012〕8号第13条规定的路货风险规则，所适用的场景肯定是合同成立之时标的物尚未交付。因为标的物于合同成立之时已经灭失、毁损的，恐怕也不算是原来的标的物了。既然标的物尚未交付，法释〔2012〕8号第13条规定于此场合的风险由出卖人负担就符合《合同法》第142条正文确立的交付主义，是合理的。令出卖人承担风险符合过失者负担风险的精神。因为在途标的物毁损、灭失系由出卖人的原因所致，自然表明出卖人有过失；即便由其他原因造成，出卖人知道或者应当知道標的物已经毁损、灭失却不告知买受人，也是有过失的。从这个意义上讲，法释〔2012〕8号第13条的规定也是有依据的。另外，签订合同时在途标的物已经毁损、灭失，意味着合同没有标的物。没有标的物却签订合同，实质上是双方当事人的意思表示没有达成一致，即合同没有成立。在合同没有成立的情况下，标的物的损失应由出卖人负担，除非在途标的物的毁损、灭失可归责于买受人。法释〔2012〕8号第13条的规定固定了这种结果。既然如此，《合同编》没有理由废止它。
法释〔2012〕8号第14条关于“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持”的规定中，所谓“标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同”，是指大宗货物买卖中标的物尚未特定化的情形。于此场合，何为买卖物尚未确定，这不符合合同标的物必须确定的规则（法释〔2009〕5号第1条规定的合同成立要件），更难谓货物已经交付。标的物尚未交付，按照《合同法》第142条正文及《合同编（草案）》第162条确立的交付主义，风险应由出卖人负担。也就是说，法释〔2012〕8号第14条仍然贯彻了风险负担的交付主义，《合同编》对此应予坚持。
四、租赁合同中的风险负担规则及其完善
因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部灭失时，租赁物灭失的损失由谁承受？承租人是否还要支付租金？这属于租赁合同中的风险负担问题。《合同法》第231条关于“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”的规定含有部分规则，只是角度“倾斜”，意思不很清晰，需要明确和完善。
首先，因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部灭失的，按照天灾归物权人负担的法律思想，应由出租人承受该风险，即出租人不得请求承租人赔偿租赁物灭失的损失，而是独自“吞咽苦果”，除非法律另有规定或当事人之间另有约定。自罗马法以来，一直如此，这就是由物的所有人负担风险的规则。⑦《合同编》应该确立这样的风险负担规则。如果租赁物的一部灭失系由不可归责于双方当事人的事由所致，另一部灭失却由承租人的过错所致，那么，“一部灭失”仍适用风险负担规则，承租人在这个范围内免负租金义务；“另一部灭失”则不适用风险负担规则，而是由承租人承担损害赔偿责任，究竟是属于违约责任还是基于侵权责任，应视具体情况而定。于此场合，既不可把风险负担规则与损害赔偿责任混为一谈，又不可在二者中相互取代。
其次，因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部灭失，从而导致租赁合同部分或全部不能履行时，承租人是否应向出租人继续支付租金？若支付，是支付全部还是部分？这是租赁合同中风险负担的另一侧面的问题。从《合同法》第231条的规定观察，若解除合同的同时不再支付全部或部分租金，则表明风险由出租人负担。⑧《合同编（草案）》第319条规定了与此相同的内容。《合同编》在承继《合同法》第231条时宜再细化，主要是明确租赁合同的解除与风险负担之间的关系：在租赁物全部或部分灭失且不可归责于双方当事人的场合，合同解除与风险负担并存；即使当事人未行使解除权，租赁合同暂未解除，风险负担规则也照样适用。在租赁物全部或部分灭失且不可归责于承租人的场合，同样如此。租赁物虽未灭失，但客观上不能使用、收益且不可归责于承租人的，仍应适用风险负担规则，即承租人不付租金。
再次，租赁物因不可归责于承租人的事由而部分灭失的，承租人有权不解除租赁合同，而是请求出租人修缮。在修缮完成，租赁物适合于租赁目的的情况下，承租人有权请求减少租赁物修缮期间的租金。⑨该租金的减少属于适用风险负担规则的结果。
另次，租赁物因不可归责于承租人的事由而毁损，不影响承租人使用、收益的，既不构成违约责任，也不适用风险负担规则，即承租人无权请求减少租金。不过，若已经影响到承租人使用、收益但未达到承租人目的落空的程度，承租人又愿意继续承租的，则适用风险负担规则，承租人在租赁物毁损而影响其利益的范围内不付租金。
最后，承租人装修租赁物，形成添附，在租赁合同解除时对其添附形成的增值，本为不当得利及其返还的问题，但《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第4项关于“因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”的规定却以风险负担取代了不当得利。该规定实属不当，《合同编》不应因袭之。
四、承揽合同中的风险负担
承揽合同中定作人的报酬给付义务通常为金钱支付义务，而金钱债务无履行不能，因此，承揽合同中的风险负担主要表现在承揽人完成工作的层面。⑩严格地讲，《合同法》关于承揽合同的规定中似无风险负担规则，《合同编（草案）》依然如此。承攬合同中的风险负担分为材料的风险负担、工作成果的风险负担和报酬的风险负担，设计其负担规则是一个需要在利益衡量的基础上作出价值判断的问题，下文一一分析。
1.材料的风险负担
定作人提供材料，该材料的所有权不因交付给承揽人而移转，承揽人对该材料仅承担保管义务，因不可归责于双方当事人的事由致使材料毁损、灭失并非承揽人违反保管义务的结果，故于此场合不成立违约责任，只产生风险负担问题。按照天灾归物的所有权人负担的传统，应由定作人负担材料毁损、灭失的风险，除非当事人另有约定。这一点得到了很多国家和地区民事立法的确认。例如，《德国民法典》第644条第1项第3款规定：“承揽人对定作人所供给材料的意外灭失或意外毁损，不负其责任。”中国编纂民法典时，《合同编》也应如此设计。
但是，不规则承揽（由定作人提供材料，约明承揽人可以同种类、品质、数量的材料为一定工作并交付工作成果的承揽合同）或定作合同（境外称制作物供给合同，指材料由承揽人提供的合同）在风险负担方面具有特殊性，《合同编》需要注意。（1）在不规则承揽的场合，因承揽人对定作人提供的材料有变更权且该材料自交付时起就由承揽人控制，故材料的风险负担应移转给承揽人。因该材料自交付时就归承揽人所有，按照天灾归所有权人负担的理论，也能得出风险由承揽人负担的结论。该结论与《合同法》第142条正文和《合同编（草案）》第162条关于买卖物的风险自交付时起移转给买受人的规定一致。（2）定作合同因其接近买卖合同，故风险负担原则上与买卖合同的相同。
2.工作成果的风险负担
所谓工作成果的风险负担，是指承揽人已经完成的工作成果一旦因不可归责于双方当事人的事由灭失，则工作成果本身所遭受的损失由谁来承受。解决这个问题，应视承揽合同的类型而定。第一种类型是定作人于工作成果完成时便享有所有权，当事人之间无须进行财产所有权的转移；第二种类型是承揽人首先取得工作成果的所有权，而后将之转移给定作人。因第一种类型中不存在物权变动，故应遵循民法上标的物灭失风险负担的一般规则，即由工作成果的所有人也就是定作人负担工作成果灭失的风险，除非当事人另有约定。因第二种类型中存在物权变动，故应参照适用买卖合同标的物灭失风险负担的有关规定，工作成果的风险在交付以前由承揽人承担，在交付以后由定作人承担，除非当事人另有约定或法律另有规定。B11
工作成果毁损场合是否完全套用工作成果灭失的风险负担规则？这一问题的处理颇费思量，以下三点可供《合同编》参考：（1）毁损而修理不能的，适用一部不能的规定，为单纯的风险负担问题，承揽人的修理、重作义务被免除。（2）毁损而修理可能的，若定作人不请求修理，原则上适用风险负担规则，承揽人无修理、重作义务，同时不可请求报酬。但是，重作于定作人有利的，应依诚信原则，赋予承揽人主张重作的权利，定作人不得拒绝。（3）对毁损能够修理的，若定作人请求修理，则承揽人负有修理义务，适用物的瑕疵担保规则。B12
工作成果的风险负担的移转时间点，原则上以受领工作成果之时为准。此处的受领与交付相对，指定作人对工作成果交付的接受。在需要交付工作成果的承揽合同中，交付与受领为一般交易的常态，此处的受领与买卖合同中的受领意义相同。不过，无须交付工作成果的承揽合同是否仍有受领现象？若答案为肯定的，则何时为受领？为避免相持不下的争论，《合同编》可以设置这样的规则：承揽工作完成时为受领之时，完成前的风险由承揽人负担，完成后的风险由定作人负担。B13
3.报酬的风险负担
所谓报酬的风险负担，实际上就是传统民法上债务履行不能的风险负担，主要指承揽人已经完成的工作成果一旦因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，致使承揽人无法交付工作成果或者无法转移工作成果的所有权给定作人时，定作人应否向承揽人支付约定的报酬。对此应区别而论，同时应注意，它与工作成果的风险负担有时是一个问题的两个方面，存在重复之处。（1）承揽人完成工作成果时即由定作人取得工作成果所有权的，在承揽人完成的工作成果因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失的情况下，承揽人不能履行的是交付工作成果的债务。考虑到毁损、灭失的工作成果中，一般既包括定作人提供材料所形成的价值，也包括承揽人提供劳务所形成的价值，报酬的风险应依据这两部分价值之间的比例关系，由定作人和承揽人合理负担。承揽人只能依照定作人承担风险的比例主张报酬的支付，当事人另有约定的，依照其约定。B14（2）承揽人完成工作成果时由承揽人首先取得工作成果的所有权的，在承揽人完成的工作成果因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失的情况下，承揽人不能履行的是交付工作成果并转移工作成果的所有权给定作人的债务，报酬的风险应由承揽人负担，承揽人不得向定作人主张报酬的支付，当事人另有约定的，依照其约定。B15
五、技术合同中的风险负担
技术开发合同中的风险负担，是指非因不可归责于双方当事人的原因（如出现无法克服的技术困难，或法律禁止继续研究开发等）而研究开发失败，由此产生的损失应由哪一方当事人承受。对此，依据《合同法》第338条第1款，“该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担”。《合同编（草案）》第464条第1款复述了这一内容。这是值得肯定的，《合同编》应予承继。因为技术开发合同具有特殊性，如果照抄买卖、承揽、租赁等合同的风险负担规则，就脱离了技术开发合同的实际情况。此外，公平不仅是民法的基本原则，在民法的具体制度中也有体现，相关制度如民事法律行为可以撤销的原因（《中华人民共和国民法通则》第59条第1款第2项、《中华人民共和国民法总则》第151条）、不当得利返还的立论基础（《中华人民共和国民法通则》第92条、《中华人民共和国民法总则》第122条）、公平分担损失（《中华人民共和国侵权责任法》第24条）等。《合同法》及《合同编（草案）》创造性地将公平作为负担风险的依据，新颖且合理，《合同编》应予承继。
应当看到，技术转让、技术咨询、技术服务场合如何分担风险，《合同法》及《合同编（草案）》并未设置规则。对此法律漏洞，《合同编》应予补救。笔者主张，技术转让合同中的风险负担可以借鉴买卖合同场合的交付主义，在技术尚未转让阶段由转让人负担风险，自技术转让之时起由受让人负担风险。技术咨询合同、技术服务合同的风险负担可以采取合理分担主义。
注释
①崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2012年，第305页；崔建远：《合同法》第2版，北京大学出版社，2013年，第324页；崔建远：《合同法》第3版，北京大学出版社，2016年，第333页。
②王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社，2003年，第522页。
③刘佳：《论给付受领》，清华大学硕士学位论文，2009年，第39页。
④崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2012年，第305—306页；崔建远：《合同法》第2版，北京大学出版社，2013年，第324—325页；崔建远：《合同法》第3版，北京大学出版社，2016年，第334頁。
⑤[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》第7版，沈小军、张金海译，沈小军校，中国人民大学出版社，2014年，第261页；刘春堂：《民法债编通则（一）契约法总论》，三民书局，2001年，第244页以下。
⑥即使如此，也不要忘记合同解除的模式也有优点，那就是当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，妥当善后。
⑦崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，《法学前沿》第2辑，法律出版社，1998年，第47页。
⑧王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国政法大学出版社，1997年，第388—389页；崔建远主编：《合同法》第5版，法律出版社，2010年，第434页。
⑨⑩B12B13参见邱聪智：《新订债法各论》（上），姚志明校订，中国人民大学出版社，2006年，第257—258、83、84、88页。
B11B14B15王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社，2004年，第416—417页。
责任编辑：邓 林
关键词：风险负担；违约责任；交付主义；所有人主义；合理分担主义
中图分类号：D923.6 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2018）03-0056-06
一、引言
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）设置的风险负担规则有令人称道的一面，但也存在非常明显的缺憾，如对承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同缺乏风险负担规则。该法对货物运输、仓储等合同的风险负担采取的是何种主义尚不明确，需要解释。该法第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、貨物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”的规定，既是承运人的免责条件，又属于不完整的风险负担规则。所谓不完整，是指它未明确由谁负担风险。如果承运人对货物的毁损、灭失既不负责赔偿又不退还运费，那么，风险由托运人负担；如果承运人只是不负赔偿责任，但须将运费退还给托运人，那么，风险负担采取的是承运人主义。该法第394关于“因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”的规定，既属于保管人的免责条件，又是不完整的风险负担规则。其不完整同样是指未明确风险由谁负担，需要结合个案予以解释、补正。如果保管人不但免负损害赔偿责任，而且有权保有仓储费，则该规定采取存货人或仓单持有人负担主义；如果保管人只是免负损害赔偿责任，而无权保有或请求仓储费，则该规定采取保管人主义。
上述情况在全国人大常委会法制工作委员会民法室2017年8月8日拟定的《中华人民共和国民法合同编（草案）》（以下简称《合同编（草案）》）中依然存在。借全国人大常委会法制工作委员会征求对《合同编（草案）》的意见之机，为了使《中华人民共和国民法合同编》（以下简称《合同编》）设计出较为理想的风险负担规则，弥补《合同法》的不足，满足实际生活的需要，衡平各方当事人的利益关系，笔者就风险负担规则的完善提出参考建议。
二、风险负担的辨析与意义
风险负担（allocation of risk）也称危险负担，指因不可归责于双方当事人的事由（或曰原因）致使合同不能履行时的不利益由哪一方当事人负担或由双方当事人合理分担的制度。在相关立法例及理论上，风险负担存在债务人主义、债权人主义、所有权人主义、交付主义、合理分担主义等模式。
风险负担规则中的风险不同于商家俗称的风险，后者包括商业风险及其他履行障碍。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第3条规定：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。”商业风险带给当事人的损失，从法律角度看一般都可归责于当事人，当事人往往有过错；而风险负担规则中的风险不是由当事人的原因引发的，典型的风险不是由当事人的过错引起的。
本文所论风险不含商家俗称的风险，仅为不可归责于双方当事人的事由造成的合同不能履行时的不利益。此类风险的负担与违约责任在出发点、着眼点、目的及功能方面不同，二者应分属两项法律制度。（1）风险负担仅解决因不可归责于双方当事人的事由而使合同不能履行时所致不利益如何分配的问题，对于拒绝履行、迟延履行、不完全履行甚至过错所致不能履行的损失等问题则鞭长莫及；拒绝履行等违约行为所致损失的处理由违约责任制度规范。（2）风险负担因合同的种类及立法例的不同而有债务人主义、债权人主义、所有权人主义、保管人主义、存货人或仓单持有人主义、交付主义、合理分担主义等规则；违约责任则不采取这些主义，而是奉行过错责任原则或无过错责任原则，或者采纳过错责任原则和无过错责任原则的双轨体系来解决问题。（3）风险负担限于合同当事人之间分配因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行时产生的不利益，不涉及向第三人承受负担的问题；违约责任则有为第三人的行为而承担责任、向第三人负责赔偿的现象。（4）风险负担制度没有填补损失、惩罚过错及行为、警戒第三人等目的和功能；而违约责任恰有填补当事人一方因相对人违约所受损失的目的和功能，过错责任还有惩罚功能、警戒第三人的目的和作用。（5）风险负担没有继续履行、赔偿损失、支付违约金、价格制裁等方式；而违约责任要通过这些责任方式得以体现、落实。①
不过，风险负担与违约责任之间的关系并非如此单纯，实际上有些复杂。（1）在因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行的场合，所致不利益的分配并非总是按照风险负担规则进行，违约责任可能发挥作用。《合同法》采取无过错责任原则，买卖等合同因第三人的原因致使不能履行时，很可能不适用风险负担规则，而是由债务人向债权人承担违约责任，只不过债务人事后可以向该第三人追偿（第121条）。例如，甲出卖给乙一个唐三彩骏马，马在交付时被丙射来的子弹击中而毁坏，导致合同不能履行。这虽然是不可归责于当事人双方的不利益，但按照《合同法》第121条的规定，仍然由甲向乙承担违约责任，而非依风险负担规则由甲免负交付义务、乙免负价款支付义务。（2）在当事人一方有过错、风险转移于他（它）的情况下，某些“风险负担”蜕变为“违约责任的承担”，表明风险负担和违约责任之间并非有天然的鸿沟。对此，以《合同法》第143条关于“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”的规定为例加以分析。该规定可以有多种解读：其一，因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，视为标的物已经交付，标的物为动产的，其所有权已经转移给买受人。在这种情况下，买受人承担标的物毁损、灭失的风险是买受人对其财产的意外损失承受后果，并未向出卖人给付合同约定以外的负担（如未支付违约金或赔偿金），属于典型意义上的风险负担，而非违约责任。其二，因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，仍按未交付对待，标的物所有权依然留归出卖人享有。于此场合，买受人若已付清价款，则无权请求返还，若尚未付清价款，则有义务继续支付。这种继续支付价款的现象，在德国法系仍属于履行原债务，不以债务不履行责任论；在中国，若于履行期限内所为，则与德国法系的认定相同，若在履行期届满后所为，则属于违约责任中的继续履行（强制的实际履行）范畴。尤其在当事人约定了违约金的情况下，买受人继续付清价款和支付违约金并罚，属违约责任无疑。可见，将《合同法》第143条规定的“风险负担”一律作为违约责任②，或完全排除于违约责任③，都有些绝对化。《合同编》在分别设置风险负担制度与违约责任制度的同时，不可忽视二者之间的关联点。④
风险负担规则完善与否，涉及若干制度及规则。例如，《德国民法典》（第275条第1项、第326条第1项）、中国台湾地区“民法”（第225条第1项）规定，在不可归责于双方当事人的事由致使不能履行的情况下，给付义务被排除，合同自动地、当然地归于消灭。⑤这一结果无须借助于合同解除制度来推断。这种模式有其优点：既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又使责任的有无、风险的分配明确无疑，善后工作的开展便较为顺利。有必要指出，这种模式的前提之一是风险负担规则完善，不然，合同自动消灭的后果如何处理就会没有章法。中国合同法对这种情况未采取合同自动消灭的模式，而是设置了合同解除制度。如此设计有着内在的道理。《合同编》若设计出完善的风险负担规则，那么，对于不可归责于双方当事人的事由致使不能履行的情形，放弃合同解除的模式也是可以接受的。⑥
三、买卖合同中的风险负担规则及其完善
对于买卖合同中的风险负担，《合同法》第142条正文及《合同编（草案）》第162条采取交付主义，《合同法》第141条第1款第1项及《合同编（草案）》第161条第1款第1项确定交付地点为将货物交给承运人的地点，《合同法》第145条及《合同编（草案）》第165条规定此种情形下由买受人负担风险。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释〔2012〕8号）第11条将这些规定作为整体考虑，得出了由买受人负担风险的结论。该结论符合《合同法》的原意，值得赞同，《合同编》应予坚持。
法释〔2012〕8号第12条关于“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外”的规定中，“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后”包含并列的两项要素，其一是“合同约定将标的物运送至买受人指定地点”，其二是“出卖人将标的物交付给承运人后”。该规定应有的含义是：在合同约定交货地点为买受人指定的地点且由承运人运送货物的场合，出卖人将标的物交付给承运人后，交付即告完成，风险由买受人负担。这符合《合同法》第142条正文及《合同编（草案）》第162条确立的交付主义的风险负担规则，而不是对交付主义的否定，《合同编》对此应予坚持。这可以通过例证进一步说明：出卖人的营业地在武汉，买受人的营业地在北京，双方约定将标的物交给营业地在石家庄的丙公司。法释〔2012〕8号第12条不是指这种情形：出卖人将货物交给武汉铁路局承运后，标的物毁损、灭失的风险即由买受人负担。因为出卖人将标的物交给武汉铁路局承运，并未交付，标的物在到达石家庄站前的某地发生的风险应由出卖人负担。即，于此场合应当适用《合同法》第142条正文的规定。在上述条件下，法释〔2012〕8号第12条指的是下述两种情形之一：（1）出卖人将标的物交给武汉铁路局承运，武汉铁路局将标的物运送至石家庄站，甚至是丙公司指定的仓库；（2）出卖人将标的物交给石家庄铁路承运部门。
法释〔2012〕8号第13条规定的路货风险规则，所适用的场景肯定是合同成立之时标的物尚未交付。因为标的物于合同成立之时已经灭失、毁损的，恐怕也不算是原来的标的物了。既然标的物尚未交付，法释〔2012〕8号第13条规定于此场合的风险由出卖人负担就符合《合同法》第142条正文确立的交付主义，是合理的。令出卖人承担风险符合过失者负担风险的精神。因为在途标的物毁损、灭失系由出卖人的原因所致，自然表明出卖人有过失；即便由其他原因造成，出卖人知道或者应当知道標的物已经毁损、灭失却不告知买受人，也是有过失的。从这个意义上讲，法释〔2012〕8号第13条的规定也是有依据的。另外，签订合同时在途标的物已经毁损、灭失，意味着合同没有标的物。没有标的物却签订合同，实质上是双方当事人的意思表示没有达成一致，即合同没有成立。在合同没有成立的情况下，标的物的损失应由出卖人负担，除非在途标的物的毁损、灭失可归责于买受人。法释〔2012〕8号第13条的规定固定了这种结果。既然如此，《合同编》没有理由废止它。
法释〔2012〕8号第14条关于“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持”的规定中，所谓“标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同”，是指大宗货物买卖中标的物尚未特定化的情形。于此场合，何为买卖物尚未确定，这不符合合同标的物必须确定的规则（法释〔2009〕5号第1条规定的合同成立要件），更难谓货物已经交付。标的物尚未交付，按照《合同法》第142条正文及《合同编（草案）》第162条确立的交付主义，风险应由出卖人负担。也就是说，法释〔2012〕8号第14条仍然贯彻了风险负担的交付主义，《合同编》对此应予坚持。
四、租赁合同中的风险负担规则及其完善
因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部灭失时，租赁物灭失的损失由谁承受？承租人是否还要支付租金？这属于租赁合同中的风险负担问题。《合同法》第231条关于“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”的规定含有部分规则，只是角度“倾斜”，意思不很清晰，需要明确和完善。
首先，因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部灭失的，按照天灾归物权人负担的法律思想，应由出租人承受该风险，即出租人不得请求承租人赔偿租赁物灭失的损失，而是独自“吞咽苦果”，除非法律另有规定或当事人之间另有约定。自罗马法以来，一直如此，这就是由物的所有人负担风险的规则。⑦《合同编》应该确立这样的风险负担规则。如果租赁物的一部灭失系由不可归责于双方当事人的事由所致，另一部灭失却由承租人的过错所致，那么，“一部灭失”仍适用风险负担规则，承租人在这个范围内免负租金义务；“另一部灭失”则不适用风险负担规则，而是由承租人承担损害赔偿责任，究竟是属于违约责任还是基于侵权责任，应视具体情况而定。于此场合，既不可把风险负担规则与损害赔偿责任混为一谈，又不可在二者中相互取代。
其次，因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部灭失，从而导致租赁合同部分或全部不能履行时，承租人是否应向出租人继续支付租金？若支付，是支付全部还是部分？这是租赁合同中风险负担的另一侧面的问题。从《合同法》第231条的规定观察，若解除合同的同时不再支付全部或部分租金，则表明风险由出租人负担。⑧《合同编（草案）》第319条规定了与此相同的内容。《合同编》在承继《合同法》第231条时宜再细化，主要是明确租赁合同的解除与风险负担之间的关系：在租赁物全部或部分灭失且不可归责于双方当事人的场合，合同解除与风险负担并存；即使当事人未行使解除权，租赁合同暂未解除，风险负担规则也照样适用。在租赁物全部或部分灭失且不可归责于承租人的场合，同样如此。租赁物虽未灭失，但客观上不能使用、收益且不可归责于承租人的，仍应适用风险负担规则，即承租人不付租金。
再次，租赁物因不可归责于承租人的事由而部分灭失的，承租人有权不解除租赁合同，而是请求出租人修缮。在修缮完成，租赁物适合于租赁目的的情况下，承租人有权请求减少租赁物修缮期间的租金。⑨该租金的减少属于适用风险负担规则的结果。
另次，租赁物因不可归责于承租人的事由而毁损，不影响承租人使用、收益的，既不构成违约责任，也不适用风险负担规则，即承租人无权请求减少租金。不过，若已经影响到承租人使用、收益但未达到承租人目的落空的程度，承租人又愿意继续承租的，则适用风险负担规则，承租人在租赁物毁损而影响其利益的范围内不付租金。
最后，承租人装修租赁物，形成添附，在租赁合同解除时对其添附形成的增值，本为不当得利及其返还的问题，但《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第4项关于“因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”的规定却以风险负担取代了不当得利。该规定实属不当，《合同编》不应因袭之。
四、承揽合同中的风险负担
承揽合同中定作人的报酬给付义务通常为金钱支付义务，而金钱债务无履行不能，因此，承揽合同中的风险负担主要表现在承揽人完成工作的层面。⑩严格地讲，《合同法》关于承揽合同的规定中似无风险负担规则，《合同编（草案）》依然如此。承攬合同中的风险负担分为材料的风险负担、工作成果的风险负担和报酬的风险负担，设计其负担规则是一个需要在利益衡量的基础上作出价值判断的问题，下文一一分析。
1.材料的风险负担
定作人提供材料，该材料的所有权不因交付给承揽人而移转，承揽人对该材料仅承担保管义务，因不可归责于双方当事人的事由致使材料毁损、灭失并非承揽人违反保管义务的结果，故于此场合不成立违约责任，只产生风险负担问题。按照天灾归物的所有权人负担的传统，应由定作人负担材料毁损、灭失的风险，除非当事人另有约定。这一点得到了很多国家和地区民事立法的确认。例如，《德国民法典》第644条第1项第3款规定：“承揽人对定作人所供给材料的意外灭失或意外毁损，不负其责任。”中国编纂民法典时，《合同编》也应如此设计。
但是，不规则承揽（由定作人提供材料，约明承揽人可以同种类、品质、数量的材料为一定工作并交付工作成果的承揽合同）或定作合同（境外称制作物供给合同，指材料由承揽人提供的合同）在风险负担方面具有特殊性，《合同编》需要注意。（1）在不规则承揽的场合，因承揽人对定作人提供的材料有变更权且该材料自交付时起就由承揽人控制，故材料的风险负担应移转给承揽人。因该材料自交付时就归承揽人所有，按照天灾归所有权人负担的理论，也能得出风险由承揽人负担的结论。该结论与《合同法》第142条正文和《合同编（草案）》第162条关于买卖物的风险自交付时起移转给买受人的规定一致。（2）定作合同因其接近买卖合同，故风险负担原则上与买卖合同的相同。
2.工作成果的风险负担
所谓工作成果的风险负担，是指承揽人已经完成的工作成果一旦因不可归责于双方当事人的事由灭失，则工作成果本身所遭受的损失由谁来承受。解决这个问题，应视承揽合同的类型而定。第一种类型是定作人于工作成果完成时便享有所有权，当事人之间无须进行财产所有权的转移；第二种类型是承揽人首先取得工作成果的所有权，而后将之转移给定作人。因第一种类型中不存在物权变动，故应遵循民法上标的物灭失风险负担的一般规则，即由工作成果的所有人也就是定作人负担工作成果灭失的风险，除非当事人另有约定。因第二种类型中存在物权变动，故应参照适用买卖合同标的物灭失风险负担的有关规定，工作成果的风险在交付以前由承揽人承担，在交付以后由定作人承担，除非当事人另有约定或法律另有规定。B11
工作成果毁损场合是否完全套用工作成果灭失的风险负担规则？这一问题的处理颇费思量，以下三点可供《合同编》参考：（1）毁损而修理不能的，适用一部不能的规定，为单纯的风险负担问题，承揽人的修理、重作义务被免除。（2）毁损而修理可能的，若定作人不请求修理，原则上适用风险负担规则，承揽人无修理、重作义务，同时不可请求报酬。但是，重作于定作人有利的，应依诚信原则，赋予承揽人主张重作的权利，定作人不得拒绝。（3）对毁损能够修理的，若定作人请求修理，则承揽人负有修理义务，适用物的瑕疵担保规则。B12
工作成果的风险负担的移转时间点，原则上以受领工作成果之时为准。此处的受领与交付相对，指定作人对工作成果交付的接受。在需要交付工作成果的承揽合同中，交付与受领为一般交易的常态，此处的受领与买卖合同中的受领意义相同。不过，无须交付工作成果的承揽合同是否仍有受领现象？若答案为肯定的，则何时为受领？为避免相持不下的争论，《合同编》可以设置这样的规则：承揽工作完成时为受领之时，完成前的风险由承揽人负担，完成后的风险由定作人负担。B13
3.报酬的风险负担
所谓报酬的风险负担，实际上就是传统民法上债务履行不能的风险负担，主要指承揽人已经完成的工作成果一旦因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，致使承揽人无法交付工作成果或者无法转移工作成果的所有权给定作人时，定作人应否向承揽人支付约定的报酬。对此应区别而论，同时应注意，它与工作成果的风险负担有时是一个问题的两个方面，存在重复之处。（1）承揽人完成工作成果时即由定作人取得工作成果所有权的，在承揽人完成的工作成果因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失的情况下，承揽人不能履行的是交付工作成果的债务。考虑到毁损、灭失的工作成果中，一般既包括定作人提供材料所形成的价值，也包括承揽人提供劳务所形成的价值，报酬的风险应依据这两部分价值之间的比例关系，由定作人和承揽人合理负担。承揽人只能依照定作人承担风险的比例主张报酬的支付，当事人另有约定的，依照其约定。B14（2）承揽人完成工作成果时由承揽人首先取得工作成果的所有权的，在承揽人完成的工作成果因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失的情况下，承揽人不能履行的是交付工作成果并转移工作成果的所有权给定作人的债务，报酬的风险应由承揽人负担，承揽人不得向定作人主张报酬的支付，当事人另有约定的，依照其约定。B15
五、技术合同中的风险负担
技术开发合同中的风险负担，是指非因不可归责于双方当事人的原因（如出现无法克服的技术困难，或法律禁止继续研究开发等）而研究开发失败，由此产生的损失应由哪一方当事人承受。对此，依据《合同法》第338条第1款，“该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担”。《合同编（草案）》第464条第1款复述了这一内容。这是值得肯定的，《合同编》应予承继。因为技术开发合同具有特殊性，如果照抄买卖、承揽、租赁等合同的风险负担规则，就脱离了技术开发合同的实际情况。此外，公平不仅是民法的基本原则，在民法的具体制度中也有体现，相关制度如民事法律行为可以撤销的原因（《中华人民共和国民法通则》第59条第1款第2项、《中华人民共和国民法总则》第151条）、不当得利返还的立论基础（《中华人民共和国民法通则》第92条、《中华人民共和国民法总则》第122条）、公平分担损失（《中华人民共和国侵权责任法》第24条）等。《合同法》及《合同编（草案）》创造性地将公平作为负担风险的依据，新颖且合理，《合同编》应予承继。
应当看到，技术转让、技术咨询、技术服务场合如何分担风险，《合同法》及《合同编（草案）》并未设置规则。对此法律漏洞，《合同编》应予补救。笔者主张，技术转让合同中的风险负担可以借鉴买卖合同场合的交付主义，在技术尚未转让阶段由转让人负担风险，自技术转让之时起由受让人负担风险。技术咨询合同、技术服务合同的风险负担可以采取合理分担主义。
注释
①崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2012年，第305页；崔建远：《合同法》第2版，北京大学出版社，2013年，第324页；崔建远：《合同法》第3版，北京大学出版社，2016年，第333页。
②王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社，2003年，第522页。
③刘佳：《论给付受领》，清华大学硕士学位论文，2009年，第39页。
④崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2012年，第305—306页；崔建远：《合同法》第2版，北京大学出版社，2013年，第324—325页；崔建远：《合同法》第3版，北京大学出版社，2016年，第334頁。
⑤[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》第7版，沈小军、张金海译，沈小军校，中国人民大学出版社，2014年，第261页；刘春堂：《民法债编通则（一）契约法总论》，三民书局，2001年，第244页以下。
⑥即使如此，也不要忘记合同解除的模式也有优点，那就是当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，妥当善后。
⑦崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，《法学前沿》第2辑，法律出版社，1998年，第47页。
⑧王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国政法大学出版社，1997年，第388—389页；崔建远主编：《合同法》第5版，法律出版社，2010年，第434页。
⑨⑩B12B13参见邱聪智：《新订债法各论》（上），姚志明校订，中国人民大学出版社，2006年，第257—258、83、84、88页。
B11B14B15王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社，2004年，第416—417页。
责任编辑：邓 林
