软条款类型信用证诈骗罪研究
关键词 软条款 信用证诈骗 防范
作者简介：袁瑞，西北政法大学，研究方向：国际法。
中图分类号：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.267一、信用证软条款的基本概念
在国际性文件中没有关于软条款的规定，国内关于软条款的定义不一，有的仅仅指出其是一种附加生效条件的信用证，有的指出其完全是为开证行免责，指责其是“陷阱条款”，完全否定其积极意义。这些说法都仅站在一个角度，没有整体概括出信用证软条款的本质和基本内涵。国外学者研究出软条款的一个定义得到学术界的广泛支持，此定义为“Soft Clause，Clauses in the documentary credit which make it impossible for the beneficiary to meet the conditions of the documentary credit on his own and independently of the purchaser.”其大致概括出软条款在国际贸易中的形式表现，并可能致使安全收汇受到威胁，给申请人带来交易主动权或骗取货物及预付款项的利益。这一定义充分体现了软条款的特征和内涵。二、 利用信用证软条款诈骗罪的犯罪构成
（一）犯罪客体
在软条款类型的信用证诈骗罪中，国家对信用证管理制度是主要客体，而公私财物的所有权是选择客体，因为此类诈骗罪是进口商利用其在贸易中的优势地位而在信用证中添加附随义务，达到其收取不当利益的目的，但不是每起案件的结果都侵犯到了出口商的财产所有权，有时出口商提前发现或者交易情况发生变化，致使没有发生侵犯财产所有权的损害后果。因此软条款类型的信用证诈骗罪的犯罪客体中信用证管理制度是主要客体，公私财物的所有权在个案中有时有有时没有，为选择客体。
（二）犯罪客观方面
在犯罪客观方面主要为：第一种以暂时不生效的信用证进行诈骗;第二种是以特定人进行品质检验信用证进行诈骗;第三种是以限制运输船只、船龄或航线等条款的信用证进行诈骗;第四种是以含有自相矛盾条款的信用证进行诈骗。
（三）犯罪主体
在利用信用证软条款进行诈骗的案件中，进行诈骗并对此负有刑事责任的一方是犯罪主体。从身份上可以将犯罪主体分为四种。第一种犯罪主体为进口商。第二种为开证行。第三种为出口商和开证行两者合谋。第四种为出口商和进口商合谋，两者协商欺诈开证行的利益。
（四）犯罪主观方面
对于信用证项下利用软条款来进行诈骗的案件，需要区别于普通的信用证诈骗，即买方在主观上有非法占有目的，原因在此总结为两点。第一，进口商的主观目的决定了其行为的性质，买方在和卖方进行贸易协商时，其提出附随义务的要求如果只是为了贸易安全和减少投资风险，那么其主观上是希望此项交易可以达成，并不存在“非法占有目的”;第二，进口商主观上以非法占有为目的在个案中是欺骗出口商的财产权利，给对方造成财产损失，在整个金融环境中会影响正常的贸易秩序，给国家的金融监管造成困难。三、对利用信用证软条款犯罪的防范和救济
（一）防范利用信用证软条款诈骗的犯罪
在信用证软条款诈骗案件中，每一个案件的受害方都是出口商。作为出口商需要在以下两点来防范信用证软条款诈骗：第一，在贸易协商中充分审查了解进口商的资信，在交易前通过一些具有独立性的调查机构仔细审查客户的基本情况，选择资信良好的客户作为自己的贸易伙伴;第二，在和买方签订合同，做交货前的各项议定时，要认真仔细核对每项权利义务，对于附随义务更是需要结合自己的实际情况仔细审查，不能答应超出自己能力范围的义务，对于明显有问题或者前后不一致的条款不要忽视，应该和进口商进行逐项核对。
（二）对于利用信用证“软条款”犯罪的救济措施
1.有证据证明进口商是利用信用证项下软条款进行诈骗时，出口商可以主张基础合同无效或者可撤销。在有证据证明进口商有利用信用证进行欺诈时，应该主张合同无效或者可撤销，不应该因此而直接否定和开证行的关系，对于能证明进口商的欺诈行为的出口方，可以以此证据为理由，主张基础合同无效。
2.没有证据证明进口商存在欺诈的情况下，出口商可以主张进口商存在违约或者预期违约。因为在国际贸易中，市场行情变化迅速，进口商的资金和条件都在不断变化，如果出口商发现进口商可能存在违约风险时，需要提高警惕，当进口商的违约风险达到一定程度时，出口商可以主张主合同无效。四、软条款类型信用证诈骗罪的立法缺陷及完善
（一）软条款类型信用证诈骗罪的立法缺陷
从最高院在1995年的“纽科”案中和2000年的“潮连案”中，可以发现我国的标准：只要双方行为符合信用证项下的规定即为有效，而不论是否违背公平交易原则。这样的裁判背景是因为当时我国的国际贸易并没有现在这么发达，类似的跨国信用证案件还比较少，并没有考虑公平公正和商人投机行为带来的危害。随着我国跨国贸易的数量不断增加，交易中以信用证作为支付方式的行为不断增加，不法分子以此漏洞进行信用证诈骗，套取不当利益。因此我国目前跨国贸易的变化和发展，需要完善相应的立法，以适应现实需要。笔者将分述以下立法缺陷。
第一， 罪状方面的不完善。现阶段在我国《刑法》中没有具体规定软条款类型信用证诈骗罪，只是在一百九十五条的兜底条款中做了概括总结。最高院在审理上述两个案件时也没有考虑信用证欺诈，只是单纯认定为商事活动中的双方协商问题，没有认定为信用证诈骗罪。
第二，法定刑幅度方面的不完善。对于单位犯罪的我国《刑法》第二百条规定：“單位犯信用证诈骗罪，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”从中可以发现法律关于单位犯信用证诈骗罪的表述不是非常清晰，第二款和第三款没有具体说明是否适用罚金刑。同时对于单位犯信用证诈骗罪，因法律没有规定具体的量刑幅度，这样不仅会导致法官在裁判案件时的自由裁量权过大，同时还会引起不同地区的量刑不一致。
第三，法定刑中制裁措施的不完善。在进口商实施了软条款类型信用证诈骗犯罪后，国家的公权力需要介入其中，对这种犯罪进行相应的制裁和规制。我国对此类诈骗案件在法定刑方面规定了自由刑和罚金刑。但仅是这样的惩罚，防范力度是不够的。
（二）软条款类型信用证诈骗罪的完善
第一，以法律解释的形式对此类诈骗罪进行规范。我国《刑法》第一百九十五条第四款对“以其他方法进行信用证诈骗”这种犯罪行为进行了规定。学术界普遍认为“以其他方法”主要就是指利用软条款进行信用证诈骗。虽然学术界已对此形成普遍共识，但仍需要对其进行法律解释以使这种共识法律化，确立具体的规范去规制此种犯罪行为。因此结合现实中频发的软条款类型信用证诈骗案件，从立法完善的角度出发，将软条款类型信用证诈骗罪以司法解释的形式将其法律化是合适的。通过法律解释的形式对“以其他方法进行信用证诈骗”进行规范的解释，可以对《刑法》第一百九十五条第四款进行更好的补充，完善关于此类诈骗案件的法律依据。
第二，规范具体的量刑幅度。《刑法》第二百条第二款第三款没有规定是否处罚罚金。不过第一款说明了可以处罚罚金，第二和第三款作为加重的刑罚应该可以包含处罚罚金。同时还需要完善单位犯的量刑规定，在最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对单位和个人的“数额巨大”和“数额特别巨大”有不同的标准，对单位犯罪和自然人犯信用证诈骗罪应该有不同的数额标准。但是《刑法》没有专门规定单位罚金刑的量刑原则。因此我国还需要对单位犯信用证诈骗罪的量刑幅度进行具体的规定。这样司法裁判时可以有具体和统一的规范。
第三，在法定刑中引入资格刑。刑罚的作用不仅仅是起到惩罚和制裁，同时还应该对未发生的犯罪行为起到预防的作用。对于我国有运营能力且得到国家承认的进出口商，如果其为了获得非法利益，实施了这一犯罪，国家为防止其以后继续进行诈骗犯罪，应该取消其进出口商的资格，这样的预防手段能在源头上遏制此类犯罪活动。五、结语
随着我国国际贸易领域的不断发展和经济建设的不断加深，跨国商事交易的主要结算方式——信用证成为了交易中必不可少的一项内容。虽然不是所有信用证项下的软条款都会成为进口方诈骗行为的方式和工具，但现在越来越多的案件中，不法分子和投机的进口商利用立法的不完善进行利己的违法行为，这种形式的诈骗正是利用了法律规范的不完善。尤其在面对这类案件的初期，我国最高院的判决明确说明尊重当事人的真实意思，即对于软条款不进行规制。在这样的大环境下，一些国外的不法分子骗取我国出口商的案件也在逐渐增加。法律应该跟上实务的步伐。
笔者从上文分析后认为对于软条款类型信用证诈骗罪，其犯罪行为侵犯了出口商的公私财产权和社会金融监管秩序。对于出口商和社会都造成了不好的影响。为了防止进口商非法牟利和犯罪数量的不断提升，从根本上遏制软条款类型的信用证诈骗犯罪。首先需要出口商做好防范措施。在开展贸易前，对进口商和开证行的基本情况及资信状况进行充分的调查，同时在和买方签订合同，做交货前的各项议定时，要认真仔细核对每项权利义务，努力做到防患于未然。还有非刑法的救济途径，即如果有证据证明进口商是利用信用证项下软条款进行诈骗时，出口商可以主张基础合同无效或者可撤销;没有证据证明进口商存在欺诈的情况下，出口商可以主张进口商存在违约或者预期违约。在上述防范和救济都没有效果时，受害人可以主张自由刑和罚金刑来维护自己的权益，这也是受害人遭受损害结果后能主张权利的一道重要保护屏障。不过我国在刑法领域关于软条款类型犯罪还存在缺陷，应该予以立法完善，即在司法解释中对此类诈骗犯罪进行具体规范，并对单位犯软条款信用证诈骗罪的罚金刑幅度做具体规定，同时应该取消实施有此种犯罪行为的进口商的经营资格。
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