浅谈破产撤销权的主观构成要件
关键词 破产撤销权 主观构成要件 立法现状 法理基础 立法建议
作者简介：何锋，福建省厦门市思明区人民法院，主要从事执行工作。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.271
破产撤销权的主观构成要件，“是指债务人、与债务人交易的相对人以及此后的转得人 在行为时其主观上的恶意对破产可撤销行为的构成有无影响” ，即涉及主观恶意 是否对撤销权的构成产生影响的问题。目前我国立法没有明确规定破产撤销权以主观恶意为要件，但笔者认为，主观恶意是破产撤销权的构成要件之一，“这一要件可以说是破产撤销权的基础性要件，破产法在保护债权人合法债权的同时，关键是打击这种恶意的损害债权人利益的行为” 。
下文将从我国破产撤销权立法现状出发，探讨破产撤销权主观构成要件存在的法理基础，并为我国破产撤销权制度的完善提出立法建议。一、破产撤销权的主观构成要件立法现状
（一）主观恶意是否为撤销权构成的必要条件的问题
“我国立法并未明确规定破产撤销权的主观要件，在此点上，各国规定不一” 。我国立法没有明文规定“破产撤销权以相关方的主观恶意为构成要件”，但通过立法语言的设计隐含着这一意思。虽然隐含着“主观恶意”的要件性，但是相关的立法规定十分混乱。
《中华人民共和国企业破产法》（“以下简称《企业破产法》”）第31条 明确列举的管理人行使撤销权的五种情形都体现着破产债务人的主观恶意，但该法第32条 规定的“个别清偿使破产债务人财产受益的除外” 说明，无论破产债务人进行个别清偿时有无主观恶意，只要使得破产债务人财产受益，管理人便不得申请撤销，即主观恶意不影响撤销权的构成。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法司法解释二》”）第15条规定“破产债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，破产债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”。换言之，破产债务人经诉讼、仲裁或者执行程序进行的个别清偿，只有在破产债务人与债权人具有主观恶意的情况下，管理人才可以申请撤销，又体现着主观恶意的要件性。
从上述列举的法律规定可以看出，我国立法对破产撤销权的主观方面大多数时候体现主观恶意的必要性，但也有时没有体现主观恶意的必要性，这也是为什么说我国目前法律没有明确规定破产撤销权的主观构成要件的原因之一。
（二）具有“主观恶意”的主体的问题
通过上文对破产撤销权主观要件的定义我们可以得知，“主观恶意”的主体包含三个方面：破产债务人（破产人）、交易相对人、转得人。而我国现有立法存在两个问题：
1.大多规定忽略了交易相对人以及转得人的主观恶意
目前破产撤销权立法大多仅针对破产债务人进行规定，如《企业破产法》第31条“涉及破产债务人财产的下列行为”、第32条“破产债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的”等等，显然没有考虑到交易相对人以及转得人的主观恶意问题。
2.部分条文要求双方甚至多方主体均具有主观恶意
有时破产撤销权的主观构成要件要求双方甚至多方主体均具有主观恶意。例如《破产法司法解释二》第15条规定，债务人与债权人“恶意串通”进行个别清偿损害第三人利益的，管理人享有撤销权。“恶意串通”即意味着要求债务人与个别债权人均具有主观恶意，而在个别清偿中，仅债务人一方或债权人一方具有主观恶意，即使损害其他债权人利益，管理人也不得撤销该个别清偿行为，这显然有违公平清偿的原则。举例而言，破产债务人A在破产申请前6个月内经诉讼程序对没有主观恶意的债权人B进行了个别清偿，管理人无权申请撤销该个别清偿行为。即使是事后对A进行追责，也没有多余的破产财产分配给其他债权人，对A的企业管理人员或者直接责任人员进行追责，也无法弥补其他债权人的损失。二、破产撤销权的主观构成要件立法建议
（一） “恶意推定”规则的适用
“我国破产法之所以没有将当事人的主观恶意作为破产撤销权构成要件，其原因之一可能在于主观恶意的证明问题，因为主观态度是一种看不见摸不着的东西……为了缓和主观要件对破产撤销权制度的弱化，有学者提出‘恶意推定规则” 。笔者认为，“恶意推定”规则包括两方面的内容，一是将某些行为推定为行为人具有主观恶意;二是将某些行为推定为行为人不具有主观恶意。前者如破产债务人无偿转让财产的，推定破产债务人具有主观恶意;后者如在个别清偿中，个别清偿使破产债务人财产受益的推定破产债务人与个别债权人不具有主观恶意。
但是，必须要注意四点：
第一，只有在无法确定利益相关人是否具有主观恶意时才适用“恶意推定”规则，在确定利益相关人具有主观恶意时，管理人可申請撤销该行为;在确定利益相关人没有主观恶意时，管理人不享有撤销权。
第二，在适用“恶意推定”规则时，允许利益相关人举证推翻“恶意推定”规则得出的结论。
第三，在个别清偿使破产债务人财产受益时，管理人仍然享有撤销权，违法行为永远是违法行为，不因其带来多少经济利益而改变其性质。但是，笔者认为管理人的撤销权是一种选择性的权利，即可以选择撤销也可以选择不撤销，选择的标准在于是否使得债权人利益最大化。换言之，在个别清偿使破产债务人财产受益的情况下，管理人仍然享有撤销权，但是管理人可以选择不予撤销。
第四，现行《企业破产法》第31条列举的五种情形与第32条规定的个别清偿行为即应当为推定利益相关人具有主观恶意，第32条规定的个别清偿使破产债务人财产受益为推定利益相关人不具有主观恶意，虽然立法没有多大改变，但是其理念已经发生变化，法理上明确以“主观恶意”作为破产撤销权主观构成要件。
“恶意推定”规则也可以对在破产债务人的法定代表人与其他直接责任人员具有重大过失时追责的制度进行很好的解释——主观恶意与客观行为的结合为追责提供了事实依据，“故意”的行为显然具有主观恶意，而“重大过失”的行为则被推定为具有主观恶意。
（二）建立概括主义结合列举主义模式
“绝对排斥法官自由裁量权的立法原则在现代社会已被证明行不通，” 《企业破产法》第31条、第32条采取完全列举主义的模式，排除了法官的自由裁量权，显然不能适应市场经济迅速发展的需要。“德国破产法采用概括主义和列举主义相结合的方式对破产撤销权作出规定” 。我国应参考德国破产法的相关规定，在主观恶意方面建立概括主义与列举主义相结合的模式。具体而言，首先，应当规定在利益相关人具有主观恶意的情况下，管理人具有撤销权;其次，具体列举在某几种情形下，直接推定利益相关人具有主观恶意。利益相关人不具有主观恶意亦应当如此规定。“赋予法官一定的自由裁量权，才不至于在出现新的可撤销行为时无法可依，不利于案件的审结” 。
（三） 完善具有“主观恶意”的主体范围
具有主观恶意的主体应当为破产债务人、交易相对人、转得人，只要三者中有一方具有主观恶意，管理人即具有破产撤销权。但是，要注意的是，破产撤销权的行使应当以遵循债的相对性为前提。
例如，破产债务人A将货物以明显不合理低价卖给交易相对人B，B又与转得人C就这批货物进行了正常交易，在此种情形下，管理人不得行使撤销权，换言之，应当保护B与C之间的正常交易。而对破产债权人的救济措施为对A的法定代表人与直接责任人员的经济追责，要求B弥补正常价格的差价。三、结语
主观恶意是破产撤销权的构成要件之一，对于在保护破产债权人利益的基础上平衡各方当事人利益具有重要意义。我国必须尽快完善破产撤销权主观要件的立法，通过概括主义结合列举主义的模式确立“恶意推定”规则，并且完善具有“主观恶意”的主体范围，从而促进我国破产撤销权制度的完善与发展，进而促进我国社会主义市场经济的健康发展。
注释：
“由第一取得人直接或间接承受有害行为标的物之受益人，法国法称之为转得人。”参见李永军.破产法律制度[M].中国法制出版社，2000年版，第261页.
张天燕.破产可撤销行为构成要件之分析[D].华东政法大学2009年硕士学位论文，第34-35页.
主观恶意是指债利益相关人在进行某种交易或行为时具有损害债权人利益的意图。参见张艳丽.破产可撤销行为构成要件分析——针对我国新《企业破产法》第31条、32条规定[J].法学杂志，2007（3）.
庞大鹏.论破产撤销权的构成要件[J].商业经济，2013（1）.
李金泽.论我国破产撤销权制度[D].吉林大学2015年硕士论文，第7页.
《中华人民共和国企业破产法》第三十一条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的;（二）以明显不合理的价格进行交易的;（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的;（四）对未到期的债务提前清偿的;（五）放弃债权的。
《中华人民共和国企业破产法》第三十二条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
如果从“恶意推定”规则来理解，可以解释为推定“个别清偿使债务人财产受益”的不具有主观恶意。
邓小燕.破产撤销权构成要件探析[D].苏州大学2010年硕士学位论文，第26页.
邢丹.破产撤销权的制度设计[J].当代法学，2005（5）.
王延川主编.破产法理论与实务[M].中国政法大学出版社，2009年版，第229頁.
高荣荣.浅析破产撤销权的立法模式和行使对象[D].华东政法大学2010年硕士论文，第2页.
