《奥林匹克标志保护条例》存在问题及修改思路研究
摘要：北京奥运会后，《奥林匹克标志保护条例》中的一些条款已经不具有实际操作性，择日修改当是应时之需。本文首先分析了现行“条例”存在的一些问题，接着研究了“条例”修改前需重点论证的几个问题，最后提出“条例”修改应坚持的基本原则。
关键词：奥林匹克标志；条例；问题；修改
中图分类号：G81121文献标识码：A文章编号：1004-4590(2009)03-0027-03
Abstract:Regulations on the Protection of Olympic Symbols (hereinafter referred to as the Regulations) will be not effective partially after Beijing Olympic Games, so amending it is necessary Firstly, this paper explained the issues of actual Regulations, studied several problems needed demonstrating before amending Regulations in succession, put forward the basic principles of amending Regulations at last
Key words: Olympic symbols; regulations; issues; amendment
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奥林匹克标志是奥林匹克运动的重要无形资产，依法保护奥林匹克标志专有权既是奥运会主办国义不容辞的责任和义务，也是举办一届成功奥运会的重要保障。我国成功申办2008年奥运会以来，积极履行对国际奥委会所做的承诺，加强奥林匹克知识产权保护工作，相继出台了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》和《奥林匹克标志保护条例》等法律法规。有关奥林匹克标志的理论与实践问题，也愈益受到社会各届的广泛关注。
我国对奥林匹克标志的保护经历了一个从行政保护到立法保护的发展过程。现在奥林匹克知识产权保护最直接的法律依据就是《奥林匹克标志保护条例》（以下简称“条例”）。“条例”的颁布实施，为保护奥林匹克标志权利人和利害关系人的合法权益、打击不法侵权行为提供了最直接的法律依据，为第29届奥运会的成功举办起到保驾护航的作用。但是，百密难免一疏，呆板的理论未必能囊括全部鲜活的事实，2008年奥运会的举行，检验出许多保护奥林匹克标志方面的问题以及法律的漏洞。研究“条例”的不足之处并尽可能通过多种方式予以完善，对于做好后奥运时期的奥林匹克标志保护工作至关重要。
1 “条例”存在的问题
“条例”第2条是对奥林匹克标志范围的界定，第一项和第二项是指国际奥委会所有的标志，第三项是指中国奥委会所有的标志，第四项是指原北京奥申委所有的标志，第五项是指北京奥组委所有的标志，第六项是兜底条款。应该说这种归纳方式下的奥林匹克标志的保护范围非常宽泛。但即使这样，仍有几个非常明显的标志没有包含近来。“五环”名称因奥林匹克五环图案而为越来越多的人所知晓，具有很高的知名度，但“条例”没有将其包括进来。此结论可以从随后由国家工商行政管理总局商标局下发的“商标法［2002］152号”文件和海关总署2002年发布的第8号公告中得到证明，两份文件都没有将“五环”名称列为受保护的对象。再如“Olympian”，一般将其翻译为“奥林匹克选手，参加过奥运会的运动员及其他人员”，也是与奥林匹克密切相关的用语，遗憾的是“条例”中也没有列入。需要说明的是，澳大利亚在奥林匹克标志保护立法时，确实也没有将“Olympian”列为受保护的奥林匹克标志，但国会议员、体育和旅游部部长Jackie Kelly先生在做《奥林匹克标志保护法2001年修正案》解释说明时，特意提到不把“Olympian”作为受修正案保护的奥林匹克标志时的原因，“使奥林匹克运动员可以不受本修正案的制约而寻求自己的赞助商，进而实现自己的价值。”［1］而作为与汉语“奥林匹克选手”相对应的单词，条例应该为“Olympian”留一个位置。英国1995年实施的奥林匹克标志（保护）法（Olympic Symbol etc (Protection) Act）以及2006年颁布实施的伦敦奥运会和残奥会法案（London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006）里，都明确说明，受法案保护的奥林匹克标志包括“Olympian”。
《条例》第4条第2款规定,“奥林匹克标志权利人依照本条例对奥林匹克标志享有专有权。未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的（含潜在商业目的，下同）使用奥林匹克标志。”这里的“潜在商业目的”，根据北京奥组委的解释实际上是对隐性营销行为的“一种中国化的表述”。隐性营销行为的法律地位从学理上看还存在很大争议，从不少国家的实践来看目前也难以被定性为侵权行为，因此匆匆以一部行政法规对其做出禁止性规定恐怕有欠考虑。［2］
“条例”第8条第1款规定，“……使用本条例第二条第（四）项、第（五）项、第（六）项规定的奥林匹克标志的，在2008年12月31日以前，应当同第29届奥林匹克运动会组织委员会订立合同。”在作者所了解的法律和行政法规当中，仅有“条例”对具体时间方面的问题做出规定。2008年过后，“条例”的实际效力如何？保护上述奥林匹克标志的法律依据又是什么呢？当然我们可以说根据《主办城市合同》的规定，在北京奥运会举办完后的一段合理时间内，北京奥组委要将他所有的奥林匹克标志无偿转让给国际奥运会，国际奥委会将成为原本属于北京奥组委所有标志的新的主人，如要使用上述奥林匹克标志就应当同国际奥委会订立合同。但根据以往惯例，举办奥运会后，奥运会徽记、火炬和圣火图案等奥林匹克标志几乎就再也没有被许可使用过。2008年过后，其他组织和个人能否使用上述奥林匹克标志？怎样使用？目前作者也没有找到相关的研究报道。
“条例”第10条第2款规定，“利用奥林匹克标志进行诈骗等活动，触犯刑律的，依照刑法关于诈骗罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”此规定有越权的嫌疑，根据属于宪法范畴的《中华人民共和国立法法》第8条规定，有关犯罪和刑罚的事项只能由法律规定，如果利用奥林匹克标志进行诈骗等活动确实触犯刑律，依照“罪刑法定”原则，应由法院根据刑事法律的有关规定依法惩处。至于是否是诈骗罪或者其他什么罪，则应依照《中华人民共和国刑法》及其他刑事法律的有关条款，“条例”无权规定罪名。［3］
条例中还有一些模糊或不太一致的内容，如处理奥林匹克标志侵权行为时，根据“条例”第10条第1款规定，工商行政管理部门可以“没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具”，而根据“条例”第11条第2款第4项规定，工商行政管理部门可以“查封或者扣押有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品”。没收、销毁与查封、扣押的含义差别是显而易见的。
另外还有一些问题在现行“条例”中找不到明确答案。例如，奥林匹克标志专有权是否可以质押？奥林匹克标志权利人可否使用与原标志相似的标志，或将该标志变形使用？自己是否有权准许别人这样使用？这些问题都需要结合奥林匹克标志的实际应用情况进行理论研究，采取多种有效的形式，积极推进奥林匹克标志法律保护的深化。
综上所述，相对于奥林匹克标志法律保护的实际需要尤其事后奥运会时期的奥林匹克标志保护，“条例”的缺点和不足日益显现，择日修改当是应时之需。
2 需研究论证的几个问题
从以上分析可知，“条例”有许多条款亟待修改和完善。但法律法规的修改都有一个严格的程序，在修改之前，我们必须先对有关问题进行深入研究，得出一个相对准确的结论，才可能使修订后的“条例”更能满足奥林匹克标志保护的需要。
2.1 关于奥林匹克标志保护范围的研究
“条例”第2条规定：“本条例所称奥林匹克标志，是指：（一）国际奥林匹克委员会的奥林匹克五环图案标志、奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌；（二）奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会及其简称等专有名称；（三）中国奥林匹克委员会的名称、徽记、标志；（四）北京2008年奥林匹克运动会申办委员会的名称、徽记、标志；（五）第29届奥林匹克运动会组织委员会的名称、徽记，第29届奥林匹克运动会的吉祥物、会歌、口号，‘北京2008、第29届奥林匹克运动会及其简称等标志；（六）《奥林匹克宪章》和《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》中规定的其他与第29届奥林匹克运动会有关的标志。”大家知道，北京奥组委是以举办2008年奥运会为己任的临时性机构，奥运会举办完一段合理时间内就要解散，解散后原本属于它的标志还保不保护？怎样保护？再者如前所述，仍有部分标志不在“条例”保护之列。后奥运时期哪些奥林匹克标志应该纳入“条例”保护范围，值得研究。
2.2 关于奥林匹克标志权利人范围的研究
“条例”第3条第1款规定，“本条例所称奥林匹克标志权利人，是指国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和第29届奥林匹克运动会组织委员会。”北京奥组委解散后，怎样界定奥林匹克标志权利人的范围呢？
其实，根据奥林匹克标志使用的时间和范围，奥林匹克标志的权利主体可以分为以下四类：国际奥委会（IOC）、奥运会申办组织（BCOG）、奥运会组委会（OCOG）和国家奥委会（NOC）。作为奥林匹克运动的缔造者和领导者，国际奥委会在奥林匹克运动中处于绝对的统治地位，奥运会申办组织和奥运会组委会所有的标志要经它批准才能使用，国家奥委会只有被国际奥委会承认才能称其为国家奥委会。从这个意义上讲，它享有与奥林匹克运动会有关的所有标志的权利。一些奥林匹克标志永久性属于国际奥委会，如奥林匹克(OLYMPIC)、奥林匹克格言、奥林匹克旗帜和奥运会会歌等，还有一些奥林匹克标志在一段时间后属于国际奥委会，如奥运会申办组织和奥运会组委会的标志，在完成申办或举办奥运会后的一段合理时间内，这些奥林匹克标志收归国际奥委会所有。即使在申办或举办奥运会的过程中，在别的国家或地区，这些奥林匹克标志的权利人仍是国际奥委会。奥运会申办组织（BCOG）和奥运会组委会（OCOG）都是临时性组织，在申办或举办奥运会的一段时间内，他们对自己奥委会辖区（Territory）内与自己相关的标志享有专有权。而国家奥委会（NOC）所有的标志比较稳定，主要是指各国奥委会的名称、徽记等。
我国具体的奥运会申办组织——北京奥申委在完成自己的使命解散时，“条例”还未实施，所以“条例”就没做规定。“条例”将来怎样确定奥林匹克标志权利人的范围？是北京奥组委还是不特定的奥运会组委会？要不要保留奥运会组委会？要不要加入奥运会申办组织？这些问题都值得我们深入研究。
2.3 关于奥林匹克标志确权原则的研究
“条例”第7条规定，“奥林匹克标志权利人应当将奥林匹克标志报国务院工商行政管理部门备案，由国务院工商行政管理部门公告。”奥林匹克标志只需在国家工商行政管理部门备案而不需要经过审查即受到保护，这种模式不仅优越于专利权、商标权申请过程中的实质审查制，也优越于《特殊标志条例》规定的核准登记制。［4］这种不平衡的权利安排方式，优点和弊端同样明显。高位阶法律确认的专利权和商标权等都需要非常严格的程序才能获取，而低位阶法规确认的奥林匹克标志专有权却仅需备案就能获得，虽然方便了奥林匹克标志权利人确认和维护自己的权利，但却有失公平。后奥运时期应该怎样确权，值得研究。
2.4 关于奥林匹克标志保护原则的研究
“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。［5］归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。［6］我国民法对侵权行为采取过错责任原则为主，例外适用无过错责任原则的救济方式。“条例”第13条第2款规定，“销售不知道是侵犯奥林匹克标志专有权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此可以看出我们对奥林匹克标志侵权行为适用的是过错推定责任原则。这种责任认定方式有利于保护权利人的合法权益，但同时加大了使用人的举证责任。在后奥运时期是否仍要适用这种责任认定方式，且怎样才能更好的达到奥林匹克标志权利人的私人利益与社会公共利益的平衡，值得研究。
2.5 关于奥林匹克标志保护期限的研究
同为知识产权的客体，在我国发明专利的保护期限是20年，实用新型和外观设计专利的保护期限是10年，商标的保护期限是10年，著作的保护期限是50年，特殊标志的保护期限是4年，而“条例”对奥林匹克标志的保护期限没有规定，我们理解是为无限期保护。确实有国外立法对一些奥林匹克标志进行了无期限保护，如加拿大就将奥林匹克五环标志作为“官方标志（official mark）”给与无限期保护［7］，《澳大利亚奥林匹克标志保护法》也对五环标志进行无限期保护8，但此时加拿大保护奥林匹克五环标志的法律依据是《商标法》而不是“奥林匹克标志保护法”，澳大利亚对五环标志进行的是版权保护而不是专门的奥林匹克知识产权保护。我国对奥林匹克标志采取的是无期限的商品化权保护，这种方式是否妥当，值得研究。
2.6关于其他奥运举办国后奥运时期奥林匹克标志保护研究
“他山之石，可以攻玉”，对这些国家尤其是澳大利亚、美国和希腊等国家举办完奥运会后对奥林匹克标志保护采取的措施和方法进行研究，对于我国的奥林匹克知识产权保护工作大有帮助。因为，澳大利亚是世界上关于奥林匹克标志立法最为完善的国家，我国的“条例”就是借鉴澳大利亚立法经验并结合中国的实际情况制定的。作为判例法国家，美国有着最为庞大和复杂的立法系统，在奥林匹克知识产权保护方面有着非常丰富的法律规定和案例实践。而希腊作为奥林匹克运动的发源地，许多地方、许多商品、许多组织都与“奥林匹克”有关，研究他们在处理此类问题、保证权利人和利害关系人合法权益时采取的措施以及相关的法律依据，对于我国的奥林匹克标志法律保护工作不无裨益。
3 “条例”修改应坚持的基本原则
奥林匹克标志是权利人非常重要的无形资产，一定要认真加以保护。只有相关法律法规的有效和完善，奥林匹克标志才能在后奥运时期得到持续有效的保护。
3.1 确立权利本位的立法宗旨
权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可少的力量。法是以权利为本位还是以义务为本位，是现代法理学的基本论题之一，也是民主和法制建设面临的一个重大实际问题。我国的法律制度是建立在社会主义生产资料公有制经济基础和民主政治基础之上的，这种法律制度从本质上应该说反映了公民的平等、自由和民主，权利本位是我们国家立法的应然选择。“条例”应顺应现代法治的发展趋势，确立权利本位的立法宗旨，突出维护保障权利人和利害关系人合法权益的价值取向。
3.2 注意公众利益与私人利益保护的平衡
利益平衡论是现代知识产权制度的理论基础。利益平衡不仅涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡，还涉及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡。［9］奥林匹克标志权利人的利益只是利益平衡机制的一端，同时奥林匹克知识产权这种私权中还存在着公共利益。私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益，使知识产权制度的公共目标无从实现。北京奥运会后的奥林匹克标志的权利主体归根到底是各类具体的私法人，对其保护的同时要注意与公众利益保护的平衡。
3.3 注意奥林匹克标志保护与其它标志保护的协调
奥林匹克标志是奥林匹克知识产权的核心内容，在奥运会无形资产开发中处于非常重要的位置。不属于奥林匹克标志的其它各类标志尤其是体育标志，也是其权利人的重要无形资产，要注意奥林匹克标志保护与其它标志保护的协调。
参考文献：
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