浅析实用性中积极效果的审查标准

    彭钒　郝玉香

    

    

    关键词 实用性 积极效果 尺度

    作者简介：彭钒，本文通讯作者，国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心，助理研究员，专利审查员，主要从事电站锅炉领域专利实质审查工作，E-mail：[email protected];郝玉香，国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心。

    中图分类号：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.136一、相关规定与参考

    在我国的《专利法》第22条第4款中规定：实用性是指该发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极的效果。《专利审查指南》进一步列举了不具备实用性的几种主要情形：（1）无再现性;（2）违背自然规律;（3）利用独一无二的自然条件的产品;（4）人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法;（5）测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法;（6）无积极效果。至于最后一种情形，其技术方案清楚完整，审查员还需要进一步判断该技术方案是否能够产生积极的效果，而对于如何判断积极的效果，需要站位于本领域技术人员的视角，而审查员只能无限接近但并不能完全等同于本领域技术人员，在判断能否达到积极效果时难免带入自身认知的局限性和主观性，故而给在实操层面的审查员准确判断该种情形的实用性带来了一定困难。

    笔者试图从各国实用性的法理出发，寻求各国在实用性处理问题上的异同，探究积极效果在实用性中的把握尺度，并结合具体案例来阐述实用性中积极效果的拿捏尺度。二、中外实用性之比较

    虽然在不同国家和地区的专利法规中，对实用性的具体文字描述形式有所不同，具体操作的判断标准也存在差异，但仅从法源解释和法理逻辑而言，不同国家和地区对实用性的定义和具体使用尺度，应该是存在进行相互比较的基础的。美国专利法第101条中规定：有用的发明创造可以请求专利[1]。美国专利商标局在2001年颁布了新版《实用性审查指南》，明确“实质的（substantial）用途”是实用性的要求之一[2]。欧洲专利公约表述形式与美国专利法中类似，其进一步明确了“工业应用性”中的工业的内涵和外延[3]。因此，仅就成文法而言，美国专利制度在实用性法条上采用有用性标准，而欧洲专利制度在实用性法条上采用工业应用性标准。

    日本和中国的专利法立法之初在很多方面借鉴和沿袭了欧洲专利法体系，日本专利法第29条第1项明确规定实用性要“可供工业上利用”[4]，与欧洲专利公约“工业应用性”的表述相似。中国专利法在实用性的问题上自然也采用了一脉相承的类似标准，然而，中国专利法的实用性标准又有所区别：除了强调产业应用的因素，“能够产生积极效果”也构成了中国专利法有关实用性的参考标准之一[5]。基于某些方面的考虑，中国专利法较之欧洲的做法在关于实用性的问题上从一开始就采用了更为严格的标准。三、实用性中判定积极效果之案例实践

    【案例】2017110567943

    （一）案情简介

    本申请发明构思为：为了增加强化传热管的传热，一般在传热管内壁上设置扭曲片。而扭曲片通过焊接在强化传热管的管壁上，传热管长期在高温环境下服役，焊接处受热应力影响而导致管壁开裂。本申请为了解决上述技术问题，而采取在强化传热管外表面设置隔热层的手段，达到既能强化传热，又能降低强化传热管的热应力的技术效果。

    权利要求1：一种强化传热管，其特征在于，所述强化传热管（1）包括具有供流体进入的进口（1000）和供所述流体流出的出口（101）的呈管状的管体（10），其中，所述管体（10）的内壁设置有扭曲片，并且所述管体（10）的外表面上设置有隔热层（14）。

    从属权利要求中限定了：隔热层（14）在管体外表面布设三层，分别为金属合金层（140）、氧化层（142）、陶瓷层（141）;所述金属合金层（140）的厚度为50-100 m;所述金属合金层（140）由包括M、Cr、Al和Y的金属合金材料制备形成，其中，M选自Fe、Ni、Co和Al中的一种或多种，Al的重量分数为5-12%，Y的重量分数为0.5-0.8%，Cr的重量分数为25-35%;所述氧化层（142）由氧化铝、氧化硅、氧化钛或者由氧化铝、氧化硅和氧化钛中的任意两种以上的材料混合后得到的混合材料制备形成，氧化层（142）的厚度为3-5 m;所述陶瓷层（141）的厚度为200-300 m;所述陶瓷层（141）由氧化钇稳定氧化锆、氧化镁稳定氧化锆、氧化钙稳定氧化锆和氧化铈稳定氧化锆中的一种或多种材料制备形成。

    （二）实用性判断的不同观点

    观点1认为：本申请中的传热管在管内设扭曲片，管外设隔热层，按照上述要求能够制造出来;且传热管内设扭曲片能强化传热，管外设隔热层能降低热应力，能够解决其技术问题，技术效果也可以预期，因此具备实用性。

    观点2认为：强化传热管的目的是为了使传递的热量得到强化，在其外部设置隔热层虽然能降低热应力但是也降低了强化传热管的传热效率，不符合设计常理，也不能同时满足既强化传热又降低热应力的双赢效果，从而认为本申请的权利要求不具备实用性。

    （三）观点分析

    上述争议的焦点在于：在技术方案清楚完整的前提下，实用性的技术效果之间产生了矛盾时是否依然能够达到其技术效果。

    上述观点1中认为所述管内设扭曲片，管外设隔热层的传热管能够制造出来，因此具备实用性。这样的分析来源于审查指南的相关规定：授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或实用新型。但观点1未考虑解决技术问题时技术手段之间的联系，因此其得出能够解决技术问题达到技术效果的结论有待商榷。

    上述觀点2中虽然考虑了解决技术问题时技术手段之间的联系，但仅因为技术手段之间相矛盾就否定了不能够达到技术效果。

    笔者认为技术效果是否能够达到还取决于该换热管的具体应用场景，查阅说明书该换热管应用于裂解炉的炉管。考虑到隔热层的存在必然会降低热量的传递，使传递进入管内的温度降低，而温度低相应地热应力就会减小，这在本领域中属解决常规问题的常规技术手段，因此能否达到强化传热和减少热应力共存的技术效果的关键就在于涂刷隔热层后的换热管还能够用于裂解，即此时的换热管是否满足裂解所需要的最低温度标准。

    根据说明具体实施例1的记载：在裂解炉的辐射炉管组件中设置有强化传热管1，每个强化传热管1的内径为65mm，相邻的2个强化传热管1之间的辐射炉管的轴向长度为强化传热管1的内径的50倍，传热负荷为94700W，审查员通过查询现有技术，得到隔热层中各层材质的热导率，具体如下：热障涂层MCrAIY在800℃时的热导率为14.5 W/（m.K），在1200℃时的热导率为16.2 W/（m.K）（《强流脉冲电子束作用下热障涂层热生长氧化物生长行为与应用》，工程科技I辑，蔡杰，第43页，2016年1月）;氧化钇稳定氧化锆（也叫YSZ）在800℃-1200℃时的热导率为2.1W/（m.K）（《材料技术》，理查德·布洛克利著，史维主编，孙慧玉译，北京理工大学出版社，第198页，2016年6月）;氧化铝在1200时的热导率为2.386 W/（m.K）（《现代表面工程设计手册》，李金桂主编，国防工业出版社，第795页，2000年9月）。结合本申请中公开的隔热层各层的厚度，制作出“隔热层各层热导率与厚度”的下表1。

    

    表1：隔热层各层热导率与厚度

    本领域技术人员根据传热学中圆筒壁的热传导公式：

    

    可以计算出隔热层最外层至强化传热管外壁之间的温度差（t1-t4），其中r1代表强化传热管外壁的半径（m），r2代表包含金属合金层的强化传热管外壁的半径（m）， r3代表包含氧化层的强化传热管外壁的内径（m），r4代表包含陶瓷层的强化传热管外壁的内径（m）， 1表示金属合金层选择为MCrAIY时的热导率【W/（m.K）】， 2表示氧化层选择为氧化铝时的热导率【W/（m.K）】， 3表示陶瓷层选择为氧化钇稳定氧化锆时的热导率【W/（m.K）】， 表示强化传热管长度（m），Q表示传热负荷（W）（其中，r1=65/2？0-3m =0.325m;r2=0.325+100？0-6m=0.3251m;r3=0.3251+5？0-6m =0.325105m; r4=0.325105+300？0-6m=0.325405m; 1=16.2【W/（m.K）】; 2=2.386【W/（m.K）】; 3=2.1【W/（m.K）】; =65？0？10-3m=3.25 m;Q=94700W），经过计算，可得出隔热层最外层至强化传热管外壁之间的温度差t1-t4=4.27℃。

    从上述计算过程和结果可发现，虽然隔热层的整体热导率很低，但是由于隔热层的厚度太小，导致隔热层的隔热能力有限，只能使得涂覆隔热层后的强化传热管的温度降低4.27℃。不难看出涂覆隔热层后的强化传热管仍然能够满足裂解温度的需要。因此本申请具备实用性。

    （四）案例启示

    从该案可以看出，任何技术方案都不可能是完美无缺的，只要存在的缺点或者不足之处没有致使该技术方案根本无法实施，或者根本无法解决其要解决的技术问题，就不能否认该技术方案的实用性。此外，对实用性的判断亦需要站位于本领域技术人员的视角，在深入理解技术方案的基础上，结合具体应用场景，客观准确判断实用性，必要时可通过检索现有技术作为辅助判断的依据。四、结论

    1.中国专利法中实用性要求“能够产生积极的效果”，较之欧洲的专利法采用了更为严格的标准。

    2.对于实用性判定中技术方案清楚完整、是否能够达到积极的技术效果的把握尺度，仅根据权利要求记载的技术方案难于判断其实用性时，需要结合说明书公开的内容进行审查，要求审查员站位于本领域技术人员的视角，在深入理解技术方案的基础上，结合具体应用场景，客观准确判断实用性，必要时可通过检索现有技术作为辅助判断的依据。

    参考文献：

    [1]刘艳萍编译.美国专利法[M].北京：中国民主法制出版社，2006：45.

    [2]美国专利与商标局（USPTO）：Utility Examination Guidelines，http：//frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi？dbname=2001-register&docid=01-322-filed.

    [3][德]高德，等.欧洲专利公约手册第3版[M].北京：知识产权出版社，2013：93.

    [4]日本国会制定.日本专利法第2版[M].杜颖，译.北京：经济科学出版社，2009：10.

    [5]田力普.发明专利审查基础教程[M].北京：知识产权出版社，2008：103.