商标反向假冒行为的法律规制
【摘要】在经济快速增长的时代，社会竞争也越来越激烈，不正当竞争的方式也是越来越多样化，不仅损害了其他主体的合法权益，同时也给市场造成了损害。商标的反向假冒行为就是其中一种。此行为不仅损害了原商标所有人的合法权益，同时也侵犯了消费者的知情权等，损害了市场原有的秩序。本文以“鳄鱼”案为例，研究反向假冒行为的构成要件、性质等，提出从各方面规制此行为的建议，能够最大程度地保护商标专用权人的利益，维护市场竞争秩序。
【关键词】商标反向假冒；构成要件；市场秩序；消费者知情权
一、问题的提出
生产“枫叶”牌服装的服装厂是北京服装一厂，1993年鳄鱼公司授权同益公司在北京出售鳄鱼牌皮革制品和卡帝乐牌服装，同益公司与百盛购物中心签订专柜协议，在其中心设立鳄鱼专卖店，1994年同益公司的员工在北京服装一厂销售点以188元左右的价格购买“枫叶”牌西裤26条，将购买的25条西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，然后在百盛中心的鳄鱼专卖店出售，不久原告发现了其侵权行为，5月原告以560元的单价购买了两条所谓的“卡帝乐”牌西裤，拿到公证处公正，经勘验得出的结果是该商品虽挂着鳄鱼商标，但却实际为原告生产的商品，只是其将原有的商标“枫叶”替换为了“鳄鱼”商标，该专柜出售的价格高出原告产品价格的几倍，原告认为百盛、同益、鳄鱼三家侵犯了其合法权益，其行为是不正当竞争的行为这个案件经历了4年左右，法院最后从不正当竞争角度进行裁判的。这个案件当时有很大的争议，因为当时《商标法》中并没有现在的第57条第四项内容，但是该法中有兜底条款“其他侵犯商标专用权的行为”，有认为法院可以用这个兜底条款进行裁判，但是发对这认为既然法律中没有具体规定就不能用扩大解释来解释商标法。如果这个案件发生在2001年后完全可以用反向假冒来裁判，那么何为商标反向假冒？
二、商标反向假冒的概念
我国在2001年修改商标法时新增第52条第四款，把“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为明确定为反向假冒行为加以禁止。根据侵权人的行为的不同分为显性假冒和隐形假冒，不论是显性还是隐形假冒行为在客观上向消费者提供虚假的商品来源及信息，其实质是一种侵犯商标专用权的行为，同时也侵犯消费者的知情权的行为。
三、商标反向侵权的构成要件
我国《商标法》中商标反向假冒的构成要件主要有：（1）商品的来源是原商标权利人。商品来源与商标原有人是商标反向假冒的首要前提。如果商品并非来自于原商标所有人，就不会侵犯原商标所有人的合法权益。侵权人之所以为之，是想通过反向假冒，用较低的成本，获得更高的商誉，为自己的品牌打造良好的信誉，从而带来更多的经济利益。这种反向假冒行为，使得消费者无法辨别出商品的真实来源和信息。（2）原商标权人为建立商品信誉付出了努力。侵权人之所以会选择此商品是因为选择的商品在消费者心中有着良好的商业信誉。良好的商业信誉是原商标权人经过长期的宣传与努力才换来的结果。而侵权人却用之来使得自己的品牌获得更好的商誉，既节省了时间也节省了成本。如果是一个商誉较差的商品，那么侵权人也不会选择这类商品。选择商誉高的商品更容易达到提高自己商誉的目的。（3）未经原商标所有人同意更换商标。商标的重要作用就是区分商品的来源和此商品和彼商品。原商标所有人有权选择如何处理商品上的商标，而侵权人在未得到原商品所有人的授权擅自更换上自己的商标，侵犯其商标专用权，同时也欺骗了消费者。如果取得原商标所有人的同意，就不构成商标反向假冒，如定牌生产等。而“更换”从法律角度来看应做扩张解释，不应仅局限于字面意思，此处的更换应包括以下形式：①用自己的商标取代原商标。②用自己的商标覆盖自己的商标。③用其他权利人的商标取代原商标。④撤掉原商标，不贴任何商标。（4）更换商标后又投入市场。通常情况下，侵权人更换他人商标的目的是取得更高的商誉和更多的经济利益，而为了达到此目的就得将更换商标后的商品投入市场，只有商品卖出，才能为侵权人带来利润，为自己的品牌取得良好的商誉。其中只是除去商标的行为是为了纯粹获得经济利益。如果侵权人只是将商标更换并未投入市场，用来观赏、展览，未进行商业交易，并未为侵权人取得利益和商业商誉，就不构成商标的反向假冒侵权。未投入市场，也就使得商品并未进入流通领域，也就没有所谓的欺骗消费者，反向假冒行为使得原有商标的功能并未实现，侵犯原有商标权人的权利，要证明构成反向假冒投入市场是不可缺少的一个条件。在“鳄鱼”案中，从商标反向假冒行为构成要件来看，完全符合商标反向假冒侵权行为。同益公司虽有百盛设立专柜的权利，但是其未经原商标所有人的同意私自将商标更换为鳄鱼商标，并且以高于原价数倍的价格出售，获得了更多的经济利益。其反向假冒的行为侵犯了原告的商标专用权，原告投入大量的时间和精力，进行宣传和推广，使得自己品牌服装赢得了良好的商誉，消费者对其品牌的服装质量等有着良好的认知，而同益公司的行为虽取得了良好的收益，同时也为鳄鱼的品牌打造良好的商誉，节省了宣传和提高商誉的成本。这种行为不仅给原商标所有人造成了经济损失，也对其无形财产造成了损害，因为企业的商标上拥有无形价值，如“海尔”等品牌价值是难以估量的，消费者认同的商标品牌中包含着大量的心血，无法用物质来衡量。
四、商标反向假冒的性质
（一）商标反向假冒行为符合侵犯商标专用权的要件。商标的作用是区别商品来源的和此商品和彼商品的差异的功能，还具有宣传和建立良好商誉的作用，而反向假冒行为使得原商标的功能难以达到，反而使自己的商标达到了这些目的，侵害了原商标上的权利也可能对原权利所有人的商誉造成损害，直接侵害了商标权人的商标专用权.
（二）不正当竞争的行为。公平竞争是市场经济中一项重要的道德准则，这个原则下要求竞争者不得编造虚假信息，不得迷惑误导消费者，也不得损害其他竞争者的合法权益。反向假冒行为更换他人商标，使得消费者难以辨别出商品的来源和其他信息，也使得其他竞争者花费大量精力打造的良好商业信誉的竞争优势丧失，自己更换商标使得自己花费更少的成本获得更大的竞争优势，这种行为是不正当竞争的行为。
（三）侵犯消费者知情权。商标具有区别商品来源的目的，而反向假冒行为使消费者无法通过商标来区别商品的来源。根据消费者权益保护法，消费者有权了解包括商品产地、生产者在内的有关自己所购买商品的一切真实信息，经营者有义务将有关商品的信息，如实告知消费者。此种把自己的商标更换到别人商品的行为，向消费者提供了虚假的信息，误导消费者在一定程度是侵犯了消费者的知权。
五、完善我国商标反向假冒行为的法律规制建议
（一）商标法的完善。（1）从商标定义中来看，应当对定义中的“更换”一词作出扩大解释，不仅包括更换为自己的商标，还应包括去除商标后未贴新商标、在原有商标上覆盖新商标和更换掉的商标为非注册商标的情形等。否则有些商家会想通过这些法律未具体包括的情形来侵犯他人合法权益。（2）将商标反向假冒行为的方式由“投入市场”的范畴扩大为，销售、展览、宣传以及推销促销等商业活动，还包括即将发生的商业活动。毕竟，商标反向假冒行为并不只是在投入市场后才产生不良影响，这样将才能更大程度的保护了商标权利人和消费者的合法权益。（3）我国《商标法》反向假冒中的更换掉的商标为注册商标，未明确将未注册的商标纳入保护范围，比如驰名商标，为了防止有人钻法律空子，应当明确具体更换掉的商标范围
（二）《反不正当竞争法》的完善。在完善《商标法》的同时，还应完善《反不正当竞争法》，对该法中未包含的不正当竞争行为，可以适用兜底条款，但是该条款的外延有模糊性，如果反向假冒行为要适用这个条款，在其构成要件上具有不完整之处，对于司法机关在认定上也有一定的困难，同时该法赋予商标权人的是一种消极权利，只是被动的适用该法维护自己的权益，因此应该在该法中增加反向假冒的专门性规定，使得有法可依，更好地维护商标权利人的合法权益。
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作者简介
周赛（1990.02—），男，籍贯：江苏省宿迁市，学历：研究生在读，毕业学校：南通大学，单位名称：华东政法大学研究生教育院，研究方向：知识产权.
