从“非诚勿扰”案看商标侵权的判定模式
李春芳 朱纯豪
摘要： “非诚勿扰”案三次判决中，对商标侵权的判定模式各不相同。商标首要功能是区分商品来源，消费者对商品来源产生混淆是商标侵权的根本因素。结合商标法规定，将侵权判定标准解读为：先判定是否符合双相似条件，满足后再以混淆可能性判断是否侵权。对双相似和混淆可能性的概念也需重新界定。反向混淆同样适用该逻辑模式，不过要在考量因素上额外考虑主观恶意和竞争可能性。以此来看，江苏卫视并不侵权。
关键词： 商标侵权；混淆可能性；双相似；反向混淆
中图分类号： D923文献标志码：A文章编号：1009-055X（2018）01-0064-07
doi：1019366/jcnki1009-055X201801008
“非诚勿扰”一案在知识产权学界引发了巨大争议。原告金阿欢于2009年在第45类服务“交友婚介”上申请注册“非诚勿扰”商标，并于2010年9月获得通过。被告江苏电视台从2010年1月开播《非诚勿扰》节目。金阿欢认为江苏卫视侵犯了自己的商标权，因而起诉。日前，再审判决出炉，该案终于尘埃落定。再审中广东省高级人民法院作出判决：江苏《非诚勿扰》栏目并不侵权①。笔者拟就三部判决书中折射出的商标侵权判定问题展开讨论。
一、我国《商标法》对“混淆可能性”的引入
2013年，我国商标法进行了第三次修正。其中一项重要修改就是在商标侵权判定中加入了“混淆”。2001年《商标法》第52条第1项将商标侵权规定为：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。2013年《商标法》将其拆分为两项，第57条第1项、第2项分别规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”构成了侵犯商标专用权的行为。可以看出，2001年《商标法》规定的商标侵权标准为：“同一或类似商品”且“相同或者近似商标”（下文称“双相似”），而2013年《商标法》第57条第2项在此基础上增加了“容易导致混淆的”（下文称“混淆可能性”）。
此项修改既是响应了学界的呼吁（诸多学者在《商标法》第三次修改之际提出引入混淆可能性）[1，2]，也是顺应了实务中的做法②。无怪乎冯晓青教授认为：“2013 年《商标法》第57条第2项对上述行为另外增加了‘容易导致混淆的这一限制性条件。这对于科学界定侵犯商标专用权的标准，打击那些真正侵害商标专有权人和消费者利益的违法行为，具有十分重要的意义。”[3]此项修改对于商标侵权的认定确实是一个长足的进步。
但是，新《商标法》第57条的规定并不能一劳永逸地解决商标侵权的判定问题。第1项用于规制在同种商品上使用相同商标的侵权行为，此种行为侵犯了商标的核心权利：商标专用权。同一商标用于同一种商品或服务上，毫无疑问地会导致混淆。该项在适用时简单明了，毋庸赘述。而第2项在同时规定了“双相似”和“混淆可能性”后，并没有解释两者之间的逻辑关系。两者是并列的关系还是包含与被包含的关系？如果是并列，两者的权重是否一样？如果是包含，那么何者为上位概念？如果要彻底解决商标侵权的判定问题，“双相似”和“混淆可能性”的逻辑关系亟需理清。
二、混淆的基准性地位
混淆：指迷惑，将一样东西误认为另一样东西。那么混淆在商标法中的意义就是：消费者已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认[4]445。现在商标理论认为：商标法保护的客体其实是商标背后的商誉。张今教授认为：商标保护的客体不是商标标志，而是商标标志所承载的商誉，是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。商标标志作为承载的商誉和连接信誉关系的中介，其本身并不是商标权的客体[5]。李琛教授提到：商标是作为信誉替身的符号，是一个仆从，若缺乏被替代的主人——商业信誉，符号就不算是商标，只是一个单纯的符号[6]。判断是否发生商标侵权，就是判断商誉是否受到了侵害。而商标的侵权行为实质上是盗用了善意商标人苦心经营所塑造的良好商誉，将商标与商品或服务提供者之间的连接割裂，消费者基于对善意商标人信誉的信任选取商品或服务时，对其来源区别不能，产生了误认。如此产生的混淆既减损了善意商标人的商誉，也对消费者的利益造成侵害。商标法对于商誉进行保护，就是要避免商标标志失去其所指，避免消费者发生误认。一切商标侵权行为根本上都是使得商品提供者与商品之间关联断开，消费者对此产生混淆，从而破坏了商誉的指向性。因此，引起商誉受损的实际因素是混淆，即混淆才应当是商标侵权判定的根本性要素。“没有混淆，就没有破坏特定商标标志与商品之间的联系，也就没有商标侵权。”[7]以混淆作為侵权判定的根本因素，既是出于对商誉的考量，也保护了消费者本身的利益。
这点也可从国外立法和国际协议中得到印证。TRIPS协议第16条第1项规定：注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方在未经其同意的情况下，在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。美国《兰哈姆法》第43条规定：任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述，于商品、服务或商品容器上的人，只要可能造成他/她与他人之间存在从属、联系或联合关系，或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆、误解或者欺骗。《欧共体商标条例》概述中第5段规定：鉴于欧共体对注册商标的保护应完全适用……对引起混淆的可能性的判断取决于很多因素……这些是提供这种保护的特殊条件。可以看出，上述三部协议或法案中也都是将混淆可能性作为引起商标侵权发生的根本性因素。
三、对商标侵权判定标准的解读
在商标法修正之前，我国对于混淆和相似的逻辑关系有过解读。在2001年《商标法》实行期间，只以双相似要件来判定侵权，对于实务中出现的一些仅靠双相似要件不能解释的商标侵权案件，不可避免地出现了对混淆可能性考量。但如果基于混淆要件进行判决又面临无法可依的尴尬局面。对此，2002年最高人民法院出台司法解释：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条。 这样实际上是把混淆可能性包含在双相似要件之内，扩大了商标相似及商品类似的含义，对于其运用综合的主观考量判断。把一些客观上不属于类似物品的商品，如果在消费者间产生了混淆的可能性，就认定为类似商品。很多学者就此提出批评：认为其存在逻辑问题，采用了偷梁换柱的方式[8]；有因果倒置之嫌[9]42。笔者认为：此规定当然是错误的，从根本上颠倒了双相似与混淆可能性的逻辑关系。不过这只是在法律规定不完善的情况的一种补救方式，为了实质判决上的公平而牺牲了在法理上的逻辑性。特殊时期的特别对策，不必过分苛责。同时这也反映了我国司法实务界已认识到混淆可能性才是真正判断商标侵权的标准[8]。
但在规定了混淆可能性的新《商标法》已经实行的情况下，再沿用此种判定方式，就会陷入逻辑的循环之中：若在双相似的判定中考虑了混淆，而在后来的混淆的判定中还要考虑双相似，这样的逻辑形成了一个闭环，没有开口，无从下手。在实务中就很容易出现这种现象：在商品类似度不高或商标近似度不强的情形下，法官先行判断混淆可能性的存在，以此来论证商品的类似性或商标的近似性。随后又以该相似性判断出混淆的存在。如此的判断逻辑显然是荒谬的，必须摒弃此种错误的认定方式，树立混淆可能性在商标侵权判定中的根本性地位。
在“非诚勿扰”案一审中，深圳市南山区人民法院仍旧循此逻辑，在判决书中写道：“金阿欢的文字商标‘非诚勿扰与江苏电视台电视节目的名称‘非诚勿扰是相同的。因此，两者的商标是相同的。关键在于两者对应的商品是否属于同类商品。江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品/服务，不构成侵权。”参见广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法知民初字第208号民事判决。 在同类商品/服务的判断问题上，该法院仍考虑了“公众混淆”因素，以此来作为商品/服务不同类的结论的依据。考虑到做出一审判决时新《商标法》刚施行半年，一审法官可能是对新法理解不到位，从而没有摆脱旧的考量体系，沿用了之前的错误做法。毋庸置疑，这种与新法规定相矛盾的做法应当成为历史。
从法理而言：混淆是商标侵权的基准，没有混淆就没有商标侵权。其他如商标知名度、显著性、相似性都应当是混淆的下位概念，由它们推导出混淆可能性存在与否，再由此判定是否侵权。事实上美国《兰哈姆法》就是如此规定的，但它没有明确给出在判断混淆可能性时的考量因素，各个巡回上诉法院在实践中都形成了自己的考量体系，考量因素从6个到13个不一而足，平均数为75个[10]。而商标相似性、商品类似性、商标显著性、被告主观恶意是其中的核心因素。不过这些核心要素与商标侵权之间没有必然的联系，混淆可能性才是侵权的唯一标准。
不过我国《商标法》第57条第2项与美国《兰哈姆法》第43条不同，除了“混淆可能性”，还规定了“双相似”要件。该对此如何解读？笔者认为：应当确定混淆可能性是侵权判断根本，最终以混淆是否存在判定侵权与否。而“双相似”作为前面的基础要件，是一个门槛性质的存在，只有在满足了双相似要件后，才进入下一步的混淆可能性判断；在混淆可能性判断时，再对商标近似、商品类似、商标知名度、商标显著性、被告的主观恶意等因素进行综合考量。如不能满足双相似的前置条件，则直接判定为不侵权。有的学者从不同的角度论述，也得出了类似的结论[11，12]。
立法者如此规定可能是基于两个原因：首先，这种规定一定程度上简化了侵权的判定流程，符合我国当前国情。商标近似和商品类似在2013年新法修改之前一直作为侵权的单独判定标准，自有其合理的一面。在美国，商标近似和商品类似也是作为混淆可能性考量最重要的两个因素。美国学者对美国联邦地区法院2000年至2005年间的全部商标侵权判例的研究表明，90%的案件结果与商标的相似性结果一致，即商标具有相似性则混淆可能性存在，商标不具有相似性则混淆可能性不存在。而如果同时考虑商标的相似性和商品的类似性两个因素，则案件结果即混淆可能性是否存在与商标的相似性和商品的类似性结果之间的一致性达到96%[10]。因此，我国以双相似作为商标侵權判定门槛的规定有着合理性，而且在不满足双相似的门槛后，直接判定不侵权。这极大地简化了法官的工作内容，减轻其压力。如果每个商标侵权案件都像美国一样对混淆可能性进行多因素综合考量，将对我国知识产权法官提出极大的挑战。我国首部《商标法》于1982年制定，1983年开始施行。与之对应的是：美国现行《兰哈姆法》通过于1946年，其最早渊源更可追溯到1870年第一部联邦商标法[13]259-261。两国法官积累的经验不可相提并论，而且据统计，我国商标申请量截至2015年已连续14 年位居世界第一《中国商标战略年度发展报告（2015）》，载于http：//sbjsaicgovcn/tjxx/。 ，由此带来的商标案件势必层出不穷。因此，盲目照搬美国的模式并不可取。我国现行《商标法》的规定既实现了法理上的逻辑正确性，又一定程度简化了判定流程，最大程度上在保证公平的同时兼顾了效率。再者，考虑到新法与旧法的延续性，法院在判决时已经形成了自己的一套体系，如果对旧法完全推翻，重新构造体系，会增加法官的学习成本；也可能会导致在新法施行初期，法官由于对新法理解不到位从而产生不公正的判决。由此看来，现行《商标法》第57条不失为一个很好的解决办法。
再审中，广东省高级人民法院正是遵循此逻辑方式进行判决：“该被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为‘非诚勿扰，文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似；而两者无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务；退一步而言，即使如金阿欢所主张，认为江苏电视台提供的被诉《非诚勿扰》节目与‘交友服务、婚姻介绍服务类似，但因被诉行为不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，也不构成商标侵权。”参见广东省高级人民法院（2016）粤民再447号民事判决书。 再审法官首先考虑双相似要件，认为两者不构成相同或类似服务，不满足双相似要件的门槛，则可直接得出不侵权的结论。即使将其认定为类似服务，在进入下一步的混淆可能性考量时，也认为不会产生混淆的后果，不构成侵权。
四、重新界定“双相似”和“混淆可能性”
将混淆可能性包含于双相似之中，对相似性进行主观地综合考量，实际上过分扩大双相似概念的内涵，这种做法实不可取。既然混淆可能性已经单独列出来，对商标近似和商品类似的概念范围也应重新界定。应当还“双相似”以原貌，从其本质来界定相似性。《商标法》第8条把商标的可注册要件规定为： 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。对于商标近似，就比对其文字和字母的形状、含义、读音，数字的排列，颜色的色域和组合，图形的平面形状，三维标志的立体形状，声音的发音以及这些要素组合起来时整体结构；对于商品类似，除了参考《类似商品和服务区分表》《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用品和服务国际分类》（又称尼斯分类）为基础，总结了我国的实践后制成的用于规范商标注册时分类的文件，在判断是否构成类似商品（服务）时也可作为参考。我国于2017年1月1日已启用最新版尼斯分类。 ，还要比对其在市场中所属种类、销售渠道的交叉度、功能的相似度等。这些考量因素都是双相似本身固有的要素，不再掺杂主观因素，故也可称之为客观标准[11]。
需要注意的是相似性本身并非“是与非”的问题，而是程度高低的问题。双相似作为侵权判定的门槛，其标准不应设置过高。防止将某些相似度不高、实际会造成混淆可能性的侵权案件挡在门外。既然双相似已不是判定商标侵权的唯一标准，那么适当降低其审核的严格性是合理的。实践中该如何操作才能降低对商标近似和商品类似的认证？笔者提出两点建议：
首先假设满足双相似要件时要求的相似度为X。
第一，在考量商标近似和商品类似时将两者联系起来，两个相似度之间是相加的关系，即A+B≥X。當商标近似度很高时，可以降低对商品类似度的要求；反之亦然。如果割裂两者的联系，要求分别满足A≥X且B≥X，则提升了门槛高度，难免引起上述“漏网之鱼”现象的发生。
第二，参考我国对驰名商标所采用的“跨类保护”《商标法》第13条第3项规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 ，在考量商标和商品的相似性之前，先考虑两个商标的知名度，即A+B+C≥X（其中C为商标知名度所占的考量权重）。若其中一个商标或两个商标都满足知名度很高，就降低对双相似的客观标准要求——在商标满足音、形、义、排列组合等要素中的一项，商品或服务存在一定的交叉重合时，即可认定为满足双相似要件，进入下一步的混淆可能性判断。
在“非诚勿扰”案中，一些学者将讨论的焦点放在两者是否构成相同或类似服务的判定上[14]。就此类在判断是否属于相同或类似商品（服务）上有巨大争议的案件，可以结合上述两条建议，从而降低认定为类似的难度，放其进入下一步的混淆可能性判断，根据是否存在混淆的可能性最终判断是否构成侵权。在再审判决书中，“退一步而言”其实是将不构成类似服务和构成类似服务两种情况都考虑在内。由此也可看出再审法院认为类似商品（服务）并不是商标侵权的决定性因素，其判定可以有一定的弹性。此类争议较大的案件，在判定为商品（服务）不类似时需要慎重，降低类似的判断标准是较为妥当的，也即将案件审议的焦点放在混淆可能性，而非双相似的判定上。
《商标法》虽然规定了“容易导致混淆的”作为侵权要件，但并未对其解读。在国际商标法体系中，混淆可能性对应的单词是“likelihood of confusion”，台湾称之为“混淆之虞”参见台湾地区《商标法》第22条。 。美国在判例解读：likelihood of confusion标准正好是possibility of confusion（可能混淆）与actual confusion（实际混淆）标准的折中。要证明可能混淆相当容易，而实际混淆的证明则十分困难，当事人只需证明消费者很可能（probable）混淆，而不必证明混淆必然（inevitable）发生。只有将其译为“很大的可能性” 才与英文含义相符[1]。因此，若要构成侵权，其实要求混淆要有较大的可能性，而不是任何的可能性或已经发生的实际混淆。这也是基于维护公平竞争和自由竞争之间平衡的考量[11]。
欧共体法院在SABEL BV. Puma一案中指出：对于是否存在混淆可能性的问题，必须综合判定，考量所有的相关因素See SABEL BV. Puma， Court of Justice，Case C-251/95. 。但我国对“混淆可能性”该如何考量也同样没有作出解释和规定。美国《兰哈姆法》以混淆可能性作为商标侵权的唯一标准，其各个巡回法院在实践中也分别形成了对混淆可能性考量的体系，可供参考。美国第二巡回法院提出的经典标准：包括商标的强度、两个商标之间的相似程度、产品的相似程度、商标在先人跨越产品之间距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品的质量以及购买者的消费程度See Plus Products V.Plus Discount Foods，Inc.722F.2d999（2d Cir.1983）. 。基于此，结合我国长期以来的实践，总结核心考量要素如下：
一是商标近似性和商品（服务）类似性。商标近似和商品类似可谓是混淆可能性判定中最重要的两个因素。在美国各个巡回法院确立的考量体系中，都可以发现双相似的存在。我国《商标法》第57条第2项的规定实质是把双相似作为了混淆可能性的必要条件，更彰显其重要性。商标的实际价值在于区分商品来源，而起到区分作用最主要的因素就是商标的形状、含义、读音，其次就是在何种商品（服务）上使用。双相似作为商标区分作用的最本质要件，其程度高低当然影响着混淆可能性的大小。在混淆可能性考量中，商标近似性和商品（服务）类似性起着不可替代的作用，权重最高。
二是商标的固有显著性。为发挥商标表彰商品之功能以及使自己之商品与他人之商品相区别之作用，商标之构成的外部形象即应特别显著[15]115。可以看出，商标的显著性也与商标区分功能紧密相连。我国《商标法》第11条规定缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。显著性是商标之间甄别力的重要指向。固有显著性是与获得显著性相对而言的，它是指商标本身所带有的显著性。固有显著性越强，其他商标与之“撞车”的可能性就越小，消费者对于商标和商品来源之间的联想力就越强，其混淆可能性就越低。欧共体法院也在上述案例中提出：商标越显著，混淆的可能性越大。
三是商标的知名度。商标的知名度是指商标在一定区域为人所知的程度。商标的获得显著性实际上就是由于商标知名度的提高，本身不具有显著性的商标能在市场中起到区分商品来源的作用。知名度高的商标，消费者对其熟悉度也高，分辨力就随之增强。因此商标知名度越高，越不易造成混淆。
四是实际混淆的证据。混淆可能性要求的其实是很大可能的混淆，因为证明存在实际混淆很困难。但在某些情形下，实际混淆已经发生，原告很容易收集到实际混淆的证据。此时可以证明混淆已经存在，直接判定构成侵权。
这四个因素是核心考量要素，与混淆可能性的关联度强，在判断混淆时所占权重较高，但并没有穷尽所有的可能性，法院还可以考虑其他要素，如被告的主观恶意、相关消费者的注意程度、价格高低等。
五、反向混淆
值得一提的是，“非诚勿扰”案二审中深圳市中级人民法院认为：“由于江苏电视台的知名度及节目的宣传，相关公众容易对权利人的注册商标使用与江苏电视台产生错误认识及联系，造成反向混淆。金阿欢指控江苏电视台在《非诚勿扰》节目中使用‘非诚勿扰商标行为侵害其商标权，证据充分，二审法院予以支持。”参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决。 二审法官以“反向混淆”为理由判定江苏卫视侵权，再审判决却回避了此点。
传统的商标混淆是指正向混淆（forward confusion，也称顺向混淆[14]）：在后商标人在同一或类似商品或服务上使用了與在先商标相同或相似的商标，使得消费者对商品或服务的来源产生误认，也即“搭便车（commercial hitch hiking）”行为。反向混淆（reverse confusion）是指：由于商标在后使用者的大力宣传和强势的市场地位，“淹没”了在先商标权人，使得消费者购买在先商标权人的商品（服务）时反而认为自己购买的是商标在后使用人的商品（服务）。反向混淆实质上仍是破坏在先商标人商誉的行为，割裂了商标与在先商权标人的关联。2007年“蓝色风暴”原告于2003年获得“蓝色风暴”商标，核定在第32类（啤酒、水、可乐）商品类别上；被告百事公司于2005年将“蓝色风暴”标语用于百事可乐的海报宣传和商品装潢上；原告故诉被告侵权。最终浙江省高级人民法院判决原告胜诉。 案使得反向混淆在我国真正引起了广泛关注。
不过有的学者对反向混淆的正当性提出了质疑，他们提出：反向混淆不属于我国的立法用语或广为接受的法学理论术语，不宜引入裁判文书[16]。在商标侵权判定中，应当慎用反向混淆理论，而是在类似情形下适用民法通则中的诚实信用原则和权利不得滥用原则，或者以不存在混淆可能性为由，驳回原告诉讼请求[17]。但是，既然现实中出现了此种行为，侵犯了在先商标人的权利，就需要法律进行规制。我国《商标法》第57条第2项已经规定了“容易导致混淆的”，可对其进行扩大解释：混淆包含着正向混淆和反向混淆。于法可依，于理可行。
对于反向混淆的判定也应遵循前文所述的步骤：满足“双相似”要件后再判断是否会引起反向混淆，最终以反向混淆可能性的存在与否判断是否侵权。1983年，美国第二巡回法院明确了商标反向混淆和正向混淆适用同样的标准See Plus Products v.Plus Discount Foods，Inc.722F.2d999（2d Cir.1983）. 。但并不是所有的案件都需要考虑是否构成反向混淆，只有当满足“原告拥有的是一个受保护的在先商标、被告的市场地位远强于原告”两个条件时，才应当对是否存在反向混淆综合考量。不过由于反向混淆与正向混淆在成因上有着一定区别，所以其考量因素也应区别对待。在正向混淆的考量因素外还需要额外考虑：
一是在后经营者的主观恶意。当商标在后使用者将在先商标用于口号、标语等不受法律保护的方面时（如“蓝色风暴”案），不用考虑其主观恶意。因为在先商标人的商标权肯定优先于口号等得到保护。当在后经营者使用的也是合法注册的商标时，就需要考量在后商标人的主观意图：是否故意利用自己的知名度侵吞在先商标人的商标。（因为原告想要证明被告存在恶意过于困难，应采用过错推定原则——由被告证明其注册商标时已经尽到了合理的注意义务，给在先商标保留了一定的扩展空间。）而对于在后商标人投入巨大精力经营后，提升了在后商标的知名度，从而可能导致消费者误认的情形，其实是市场自动调节的结果，也是商标之意义所在。在后商标人并不用为此负责。
二是两者在商品或服务上有一定的竞争可能性。当原告与被告所提供的的商品或服务分别属于两个市场、相互之间独立没有交叉性时，消费者当然不会对商品或服务的来源产生误认，混淆也就不存在了。而当两者存在竞争关系或者在后商标所涉及的领域是在先商标人准备涉足的情形时（如“蓝色风暴”案），由于在后商标人有着更高的知名度，消费者可能就会误以为在先商标人提供的商品（服务）来源于在后使用人。
六、结语
根据上述论证的结论，笔者试就该案提出判决步骤：
首先考虑两个商标的知名度，江苏卫视《非诚勿扰》节目的商标具有较高知名度。然后判定双相似要件：两者商标的文字部分虽然存在简体、繁体的区别，字体也不相同，但仍是四个同样的汉字，读音、字义均相同。两者服务类别虽在《区分表》上属不同种类，但江苏卫视的栏目也在一定程度上涉及“婚恋交友”，与金阿欢所拥有商标注册的服务类别有着一定的交叉重合之处。再结合江苏卫视栏目《非诚勿扰》商标的较高知名度，可以认定为符合在类似服务上使用相似商标。
满足双相似要件后，综合考量各种因素来进行混淆可能性的判断：两者商標和服务类别均有一定的相似性，但相似度不是特别高；“非诚勿扰”本身就是常用的四字短语，而且华谊公司的电影《非诚勿扰》更是使其红遍大江南北，在婚介、租房等启示中处处可见，因此认为其作为商标显著性不强；考虑到知名度因素，反而是被告江苏卫视的知名度较高；原告在起诉时也未提出实际已造成混淆的证据；整体来看，消费者不会将在后服务误认为是在先商标人提供的或两者存在关联性，不存在正向混淆可能性。
接下来对是否存在反向混淆评判：实际上华谊公司的商标为在先（华谊公司在电影上映后就“电视节目”类别上注册了“非诚勿扰”商标），不过江苏卫视在原告金某申请商标期间获得商标使用许可，姑且认为原告商标在先；且其市场地位远高于原告，因此要对其进行反向混淆的评判。
考虑到江苏卫视的节目开播时，已向华谊公司征得商标的使用许可，认为江苏卫视尽到了合理的注意义务，没有主观上的恶意。再者江苏卫视的节目虽然一定程度上涉及相亲服务，但其本质上仍是电视节目，其服务的对象其实是电视机前千千万万的观众，而原告的婚介所服务对象是寻求婚恋交友的待婚对象，两者服务对象明显不同、不具有竞争性。从实际情况考虑，也不认为原告有涉足电视节目服务的可能性。再结合商标显著性、知名度、双相似等综合考量，认为江苏卫视所使用商标的存在不至于“淹没”金阿欢的商标，消费者也不会认为一个普通的婚介所是由江苏卫视创办，所以不会有反向混淆可能性的存在。
综上，无论从哪个角度来看，江苏卫视《非诚勿扰》电视节目都不构成侵权。
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Judgment Model of Trademark Infringement from“Fei Cheng Wu Rao” Case
LI ChunfangZHU Chunhao
（School of Law，South China University of Technology，Guangzhou 510006，Guangdong，China）
Abstract： Three awards of “Fei Cheng Wu Rao”case have put foward various judgment modes of trademark infringement. The primary function of trademark is distinguishing one product or service from others， so the fundamental factor of identifying trademark infringement is the likelihood of confusion by the consumer as to the source of a product or a service. The judgement of trademark infringement can be interpreted as making doublesimilarity identified at first and then considering likelihood of confusion. Meanwhile，the concept of doublesimilarity and likelihood of confusion should be redefined.This logical model applies equally to reverse confusion；but it needs to take subjective malice and probability of competition into consideration in addition.
Keywords：trademark infringment； likelihood of confusion；doublesimilarity； reverse confusion
摘要： “非诚勿扰”案三次判决中，对商标侵权的判定模式各不相同。商标首要功能是区分商品来源，消费者对商品来源产生混淆是商标侵权的根本因素。结合商标法规定，将侵权判定标准解读为：先判定是否符合双相似条件，满足后再以混淆可能性判断是否侵权。对双相似和混淆可能性的概念也需重新界定。反向混淆同样适用该逻辑模式，不过要在考量因素上额外考虑主观恶意和竞争可能性。以此来看，江苏卫视并不侵权。
关键词： 商标侵权；混淆可能性；双相似；反向混淆
中图分类号： D923文献标志码：A文章编号：1009-055X（2018）01-0064-07
doi：1019366/jcnki1009-055X201801008
“非诚勿扰”一案在知识产权学界引发了巨大争议。原告金阿欢于2009年在第45类服务“交友婚介”上申请注册“非诚勿扰”商标，并于2010年9月获得通过。被告江苏电视台从2010年1月开播《非诚勿扰》节目。金阿欢认为江苏卫视侵犯了自己的商标权，因而起诉。日前，再审判决出炉，该案终于尘埃落定。再审中广东省高级人民法院作出判决：江苏《非诚勿扰》栏目并不侵权①。笔者拟就三部判决书中折射出的商标侵权判定问题展开讨论。
一、我国《商标法》对“混淆可能性”的引入
2013年，我国商标法进行了第三次修正。其中一项重要修改就是在商标侵权判定中加入了“混淆”。2001年《商标法》第52条第1项将商标侵权规定为：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。2013年《商标法》将其拆分为两项，第57条第1项、第2项分别规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”构成了侵犯商标专用权的行为。可以看出，2001年《商标法》规定的商标侵权标准为：“同一或类似商品”且“相同或者近似商标”（下文称“双相似”），而2013年《商标法》第57条第2项在此基础上增加了“容易导致混淆的”（下文称“混淆可能性”）。
此项修改既是响应了学界的呼吁（诸多学者在《商标法》第三次修改之际提出引入混淆可能性）[1，2]，也是顺应了实务中的做法②。无怪乎冯晓青教授认为：“2013 年《商标法》第57条第2项对上述行为另外增加了‘容易导致混淆的这一限制性条件。这对于科学界定侵犯商标专用权的标准，打击那些真正侵害商标专有权人和消费者利益的违法行为，具有十分重要的意义。”[3]此项修改对于商标侵权的认定确实是一个长足的进步。
但是，新《商标法》第57条的规定并不能一劳永逸地解决商标侵权的判定问题。第1项用于规制在同种商品上使用相同商标的侵权行为，此种行为侵犯了商标的核心权利：商标专用权。同一商标用于同一种商品或服务上，毫无疑问地会导致混淆。该项在适用时简单明了，毋庸赘述。而第2项在同时规定了“双相似”和“混淆可能性”后，并没有解释两者之间的逻辑关系。两者是并列的关系还是包含与被包含的关系？如果是并列，两者的权重是否一样？如果是包含，那么何者为上位概念？如果要彻底解决商标侵权的判定问题，“双相似”和“混淆可能性”的逻辑关系亟需理清。
二、混淆的基准性地位
混淆：指迷惑，将一样东西误认为另一样东西。那么混淆在商标法中的意义就是：消费者已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认[4]445。现在商标理论认为：商标法保护的客体其实是商标背后的商誉。张今教授认为：商标保护的客体不是商标标志，而是商标标志所承载的商誉，是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。商标标志作为承载的商誉和连接信誉关系的中介，其本身并不是商标权的客体[5]。李琛教授提到：商标是作为信誉替身的符号，是一个仆从，若缺乏被替代的主人——商业信誉，符号就不算是商标，只是一个单纯的符号[6]。判断是否发生商标侵权，就是判断商誉是否受到了侵害。而商标的侵权行为实质上是盗用了善意商标人苦心经营所塑造的良好商誉，将商标与商品或服务提供者之间的连接割裂，消费者基于对善意商标人信誉的信任选取商品或服务时，对其来源区别不能，产生了误认。如此产生的混淆既减损了善意商标人的商誉，也对消费者的利益造成侵害。商标法对于商誉进行保护，就是要避免商标标志失去其所指，避免消费者发生误认。一切商标侵权行为根本上都是使得商品提供者与商品之间关联断开，消费者对此产生混淆，从而破坏了商誉的指向性。因此，引起商誉受损的实际因素是混淆，即混淆才应当是商标侵权判定的根本性要素。“没有混淆，就没有破坏特定商标标志与商品之间的联系，也就没有商标侵权。”[7]以混淆作為侵权判定的根本因素，既是出于对商誉的考量，也保护了消费者本身的利益。
这点也可从国外立法和国际协议中得到印证。TRIPS协议第16条第1项规定：注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方在未经其同意的情况下，在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。美国《兰哈姆法》第43条规定：任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述，于商品、服务或商品容器上的人，只要可能造成他/她与他人之间存在从属、联系或联合关系，或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆、误解或者欺骗。《欧共体商标条例》概述中第5段规定：鉴于欧共体对注册商标的保护应完全适用……对引起混淆的可能性的判断取决于很多因素……这些是提供这种保护的特殊条件。可以看出，上述三部协议或法案中也都是将混淆可能性作为引起商标侵权发生的根本性因素。
三、对商标侵权判定标准的解读
在商标法修正之前，我国对于混淆和相似的逻辑关系有过解读。在2001年《商标法》实行期间，只以双相似要件来判定侵权，对于实务中出现的一些仅靠双相似要件不能解释的商标侵权案件，不可避免地出现了对混淆可能性考量。但如果基于混淆要件进行判决又面临无法可依的尴尬局面。对此，2002年最高人民法院出台司法解释：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条。 这样实际上是把混淆可能性包含在双相似要件之内，扩大了商标相似及商品类似的含义，对于其运用综合的主观考量判断。把一些客观上不属于类似物品的商品，如果在消费者间产生了混淆的可能性，就认定为类似商品。很多学者就此提出批评：认为其存在逻辑问题，采用了偷梁换柱的方式[8]；有因果倒置之嫌[9]42。笔者认为：此规定当然是错误的，从根本上颠倒了双相似与混淆可能性的逻辑关系。不过这只是在法律规定不完善的情况的一种补救方式，为了实质判决上的公平而牺牲了在法理上的逻辑性。特殊时期的特别对策，不必过分苛责。同时这也反映了我国司法实务界已认识到混淆可能性才是真正判断商标侵权的标准[8]。
但在规定了混淆可能性的新《商标法》已经实行的情况下，再沿用此种判定方式，就会陷入逻辑的循环之中：若在双相似的判定中考虑了混淆，而在后来的混淆的判定中还要考虑双相似，这样的逻辑形成了一个闭环，没有开口，无从下手。在实务中就很容易出现这种现象：在商品类似度不高或商标近似度不强的情形下，法官先行判断混淆可能性的存在，以此来论证商品的类似性或商标的近似性。随后又以该相似性判断出混淆的存在。如此的判断逻辑显然是荒谬的，必须摒弃此种错误的认定方式，树立混淆可能性在商标侵权判定中的根本性地位。
在“非诚勿扰”案一审中，深圳市南山区人民法院仍旧循此逻辑，在判决书中写道：“金阿欢的文字商标‘非诚勿扰与江苏电视台电视节目的名称‘非诚勿扰是相同的。因此，两者的商标是相同的。关键在于两者对应的商品是否属于同类商品。江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品/服务，不构成侵权。”参见广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法知民初字第208号民事判决。 在同类商品/服务的判断问题上，该法院仍考虑了“公众混淆”因素，以此来作为商品/服务不同类的结论的依据。考虑到做出一审判决时新《商标法》刚施行半年，一审法官可能是对新法理解不到位，从而没有摆脱旧的考量体系，沿用了之前的错误做法。毋庸置疑，这种与新法规定相矛盾的做法应当成为历史。
从法理而言：混淆是商标侵权的基准，没有混淆就没有商标侵权。其他如商标知名度、显著性、相似性都应当是混淆的下位概念，由它们推导出混淆可能性存在与否，再由此判定是否侵权。事实上美国《兰哈姆法》就是如此规定的，但它没有明确给出在判断混淆可能性时的考量因素，各个巡回上诉法院在实践中都形成了自己的考量体系，考量因素从6个到13个不一而足，平均数为75个[10]。而商标相似性、商品类似性、商标显著性、被告主观恶意是其中的核心因素。不过这些核心要素与商标侵权之间没有必然的联系，混淆可能性才是侵权的唯一标准。
不过我国《商标法》第57条第2项与美国《兰哈姆法》第43条不同，除了“混淆可能性”，还规定了“双相似”要件。该对此如何解读？笔者认为：应当确定混淆可能性是侵权判断根本，最终以混淆是否存在判定侵权与否。而“双相似”作为前面的基础要件，是一个门槛性质的存在，只有在满足了双相似要件后，才进入下一步的混淆可能性判断；在混淆可能性判断时，再对商标近似、商品类似、商标知名度、商标显著性、被告的主观恶意等因素进行综合考量。如不能满足双相似的前置条件，则直接判定为不侵权。有的学者从不同的角度论述，也得出了类似的结论[11，12]。
立法者如此规定可能是基于两个原因：首先，这种规定一定程度上简化了侵权的判定流程，符合我国当前国情。商标近似和商品类似在2013年新法修改之前一直作为侵权的单独判定标准，自有其合理的一面。在美国，商标近似和商品类似也是作为混淆可能性考量最重要的两个因素。美国学者对美国联邦地区法院2000年至2005年间的全部商标侵权判例的研究表明，90%的案件结果与商标的相似性结果一致，即商标具有相似性则混淆可能性存在，商标不具有相似性则混淆可能性不存在。而如果同时考虑商标的相似性和商品的类似性两个因素，则案件结果即混淆可能性是否存在与商标的相似性和商品的类似性结果之间的一致性达到96%[10]。因此，我国以双相似作为商标侵權判定门槛的规定有着合理性，而且在不满足双相似的门槛后，直接判定不侵权。这极大地简化了法官的工作内容，减轻其压力。如果每个商标侵权案件都像美国一样对混淆可能性进行多因素综合考量，将对我国知识产权法官提出极大的挑战。我国首部《商标法》于1982年制定，1983年开始施行。与之对应的是：美国现行《兰哈姆法》通过于1946年，其最早渊源更可追溯到1870年第一部联邦商标法[13]259-261。两国法官积累的经验不可相提并论，而且据统计，我国商标申请量截至2015年已连续14 年位居世界第一《中国商标战略年度发展报告（2015）》，载于http：//sbjsaicgovcn/tjxx/。 ，由此带来的商标案件势必层出不穷。因此，盲目照搬美国的模式并不可取。我国现行《商标法》的规定既实现了法理上的逻辑正确性，又一定程度简化了判定流程，最大程度上在保证公平的同时兼顾了效率。再者，考虑到新法与旧法的延续性，法院在判决时已经形成了自己的一套体系，如果对旧法完全推翻，重新构造体系，会增加法官的学习成本；也可能会导致在新法施行初期，法官由于对新法理解不到位从而产生不公正的判决。由此看来，现行《商标法》第57条不失为一个很好的解决办法。
再审中，广东省高级人民法院正是遵循此逻辑方式进行判决：“该被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为‘非诚勿扰，文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似；而两者无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务；退一步而言，即使如金阿欢所主张，认为江苏电视台提供的被诉《非诚勿扰》节目与‘交友服务、婚姻介绍服务类似，但因被诉行为不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，也不构成商标侵权。”参见广东省高级人民法院（2016）粤民再447号民事判决书。 再审法官首先考虑双相似要件，认为两者不构成相同或类似服务，不满足双相似要件的门槛，则可直接得出不侵权的结论。即使将其认定为类似服务，在进入下一步的混淆可能性考量时，也认为不会产生混淆的后果，不构成侵权。
四、重新界定“双相似”和“混淆可能性”
将混淆可能性包含于双相似之中，对相似性进行主观地综合考量，实际上过分扩大双相似概念的内涵，这种做法实不可取。既然混淆可能性已经单独列出来，对商标近似和商品类似的概念范围也应重新界定。应当还“双相似”以原貌，从其本质来界定相似性。《商标法》第8条把商标的可注册要件规定为： 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。对于商标近似，就比对其文字和字母的形状、含义、读音，数字的排列，颜色的色域和组合，图形的平面形状，三维标志的立体形状，声音的发音以及这些要素组合起来时整体结构；对于商品类似，除了参考《类似商品和服务区分表》《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用品和服务国际分类》（又称尼斯分类）为基础，总结了我国的实践后制成的用于规范商标注册时分类的文件，在判断是否构成类似商品（服务）时也可作为参考。我国于2017年1月1日已启用最新版尼斯分类。 ，还要比对其在市场中所属种类、销售渠道的交叉度、功能的相似度等。这些考量因素都是双相似本身固有的要素，不再掺杂主观因素，故也可称之为客观标准[11]。
需要注意的是相似性本身并非“是与非”的问题，而是程度高低的问题。双相似作为侵权判定的门槛，其标准不应设置过高。防止将某些相似度不高、实际会造成混淆可能性的侵权案件挡在门外。既然双相似已不是判定商标侵权的唯一标准，那么适当降低其审核的严格性是合理的。实践中该如何操作才能降低对商标近似和商品类似的认证？笔者提出两点建议：
首先假设满足双相似要件时要求的相似度为X。
第一，在考量商标近似和商品类似时将两者联系起来，两个相似度之间是相加的关系，即A+B≥X。當商标近似度很高时，可以降低对商品类似度的要求；反之亦然。如果割裂两者的联系，要求分别满足A≥X且B≥X，则提升了门槛高度，难免引起上述“漏网之鱼”现象的发生。
第二，参考我国对驰名商标所采用的“跨类保护”《商标法》第13条第3项规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 ，在考量商标和商品的相似性之前，先考虑两个商标的知名度，即A+B+C≥X（其中C为商标知名度所占的考量权重）。若其中一个商标或两个商标都满足知名度很高，就降低对双相似的客观标准要求——在商标满足音、形、义、排列组合等要素中的一项，商品或服务存在一定的交叉重合时，即可认定为满足双相似要件，进入下一步的混淆可能性判断。
在“非诚勿扰”案中，一些学者将讨论的焦点放在两者是否构成相同或类似服务的判定上[14]。就此类在判断是否属于相同或类似商品（服务）上有巨大争议的案件，可以结合上述两条建议，从而降低认定为类似的难度，放其进入下一步的混淆可能性判断，根据是否存在混淆的可能性最终判断是否构成侵权。在再审判决书中，“退一步而言”其实是将不构成类似服务和构成类似服务两种情况都考虑在内。由此也可看出再审法院认为类似商品（服务）并不是商标侵权的决定性因素，其判定可以有一定的弹性。此类争议较大的案件，在判定为商品（服务）不类似时需要慎重，降低类似的判断标准是较为妥当的，也即将案件审议的焦点放在混淆可能性，而非双相似的判定上。
《商标法》虽然规定了“容易导致混淆的”作为侵权要件，但并未对其解读。在国际商标法体系中，混淆可能性对应的单词是“likelihood of confusion”，台湾称之为“混淆之虞”参见台湾地区《商标法》第22条。 。美国在判例解读：likelihood of confusion标准正好是possibility of confusion（可能混淆）与actual confusion（实际混淆）标准的折中。要证明可能混淆相当容易，而实际混淆的证明则十分困难，当事人只需证明消费者很可能（probable）混淆，而不必证明混淆必然（inevitable）发生。只有将其译为“很大的可能性” 才与英文含义相符[1]。因此，若要构成侵权，其实要求混淆要有较大的可能性，而不是任何的可能性或已经发生的实际混淆。这也是基于维护公平竞争和自由竞争之间平衡的考量[11]。
欧共体法院在SABEL BV. Puma一案中指出：对于是否存在混淆可能性的问题，必须综合判定，考量所有的相关因素See SABEL BV. Puma， Court of Justice，Case C-251/95. 。但我国对“混淆可能性”该如何考量也同样没有作出解释和规定。美国《兰哈姆法》以混淆可能性作为商标侵权的唯一标准，其各个巡回法院在实践中也分别形成了对混淆可能性考量的体系，可供参考。美国第二巡回法院提出的经典标准：包括商标的强度、两个商标之间的相似程度、产品的相似程度、商标在先人跨越产品之间距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品的质量以及购买者的消费程度See Plus Products V.Plus Discount Foods，Inc.722F.2d999（2d Cir.1983）. 。基于此，结合我国长期以来的实践，总结核心考量要素如下：
一是商标近似性和商品（服务）类似性。商标近似和商品类似可谓是混淆可能性判定中最重要的两个因素。在美国各个巡回法院确立的考量体系中，都可以发现双相似的存在。我国《商标法》第57条第2项的规定实质是把双相似作为了混淆可能性的必要条件，更彰显其重要性。商标的实际价值在于区分商品来源，而起到区分作用最主要的因素就是商标的形状、含义、读音，其次就是在何种商品（服务）上使用。双相似作为商标区分作用的最本质要件，其程度高低当然影响着混淆可能性的大小。在混淆可能性考量中，商标近似性和商品（服务）类似性起着不可替代的作用，权重最高。
二是商标的固有显著性。为发挥商标表彰商品之功能以及使自己之商品与他人之商品相区别之作用，商标之构成的外部形象即应特别显著[15]115。可以看出，商标的显著性也与商标区分功能紧密相连。我国《商标法》第11条规定缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。显著性是商标之间甄别力的重要指向。固有显著性是与获得显著性相对而言的，它是指商标本身所带有的显著性。固有显著性越强，其他商标与之“撞车”的可能性就越小，消费者对于商标和商品来源之间的联想力就越强，其混淆可能性就越低。欧共体法院也在上述案例中提出：商标越显著，混淆的可能性越大。
三是商标的知名度。商标的知名度是指商标在一定区域为人所知的程度。商标的获得显著性实际上就是由于商标知名度的提高，本身不具有显著性的商标能在市场中起到区分商品来源的作用。知名度高的商标，消费者对其熟悉度也高，分辨力就随之增强。因此商标知名度越高，越不易造成混淆。
四是实际混淆的证据。混淆可能性要求的其实是很大可能的混淆，因为证明存在实际混淆很困难。但在某些情形下，实际混淆已经发生，原告很容易收集到实际混淆的证据。此时可以证明混淆已经存在，直接判定构成侵权。
这四个因素是核心考量要素，与混淆可能性的关联度强，在判断混淆时所占权重较高，但并没有穷尽所有的可能性，法院还可以考虑其他要素，如被告的主观恶意、相关消费者的注意程度、价格高低等。
五、反向混淆
值得一提的是，“非诚勿扰”案二审中深圳市中级人民法院认为：“由于江苏电视台的知名度及节目的宣传，相关公众容易对权利人的注册商标使用与江苏电视台产生错误认识及联系，造成反向混淆。金阿欢指控江苏电视台在《非诚勿扰》节目中使用‘非诚勿扰商标行为侵害其商标权，证据充分，二审法院予以支持。”参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决。 二审法官以“反向混淆”为理由判定江苏卫视侵权，再审判决却回避了此点。
传统的商标混淆是指正向混淆（forward confusion，也称顺向混淆[14]）：在后商标人在同一或类似商品或服务上使用了與在先商标相同或相似的商标，使得消费者对商品或服务的来源产生误认，也即“搭便车（commercial hitch hiking）”行为。反向混淆（reverse confusion）是指：由于商标在后使用者的大力宣传和强势的市场地位，“淹没”了在先商标权人，使得消费者购买在先商标权人的商品（服务）时反而认为自己购买的是商标在后使用人的商品（服务）。反向混淆实质上仍是破坏在先商标人商誉的行为，割裂了商标与在先商权标人的关联。2007年“蓝色风暴”原告于2003年获得“蓝色风暴”商标，核定在第32类（啤酒、水、可乐）商品类别上；被告百事公司于2005年将“蓝色风暴”标语用于百事可乐的海报宣传和商品装潢上；原告故诉被告侵权。最终浙江省高级人民法院判决原告胜诉。 案使得反向混淆在我国真正引起了广泛关注。
不过有的学者对反向混淆的正当性提出了质疑，他们提出：反向混淆不属于我国的立法用语或广为接受的法学理论术语，不宜引入裁判文书[16]。在商标侵权判定中，应当慎用反向混淆理论，而是在类似情形下适用民法通则中的诚实信用原则和权利不得滥用原则，或者以不存在混淆可能性为由，驳回原告诉讼请求[17]。但是，既然现实中出现了此种行为，侵犯了在先商标人的权利，就需要法律进行规制。我国《商标法》第57条第2项已经规定了“容易导致混淆的”，可对其进行扩大解释：混淆包含着正向混淆和反向混淆。于法可依，于理可行。
对于反向混淆的判定也应遵循前文所述的步骤：满足“双相似”要件后再判断是否会引起反向混淆，最终以反向混淆可能性的存在与否判断是否侵权。1983年，美国第二巡回法院明确了商标反向混淆和正向混淆适用同样的标准See Plus Products v.Plus Discount Foods，Inc.722F.2d999（2d Cir.1983）. 。但并不是所有的案件都需要考虑是否构成反向混淆，只有当满足“原告拥有的是一个受保护的在先商标、被告的市场地位远强于原告”两个条件时，才应当对是否存在反向混淆综合考量。不过由于反向混淆与正向混淆在成因上有着一定区别，所以其考量因素也应区别对待。在正向混淆的考量因素外还需要额外考虑：
一是在后经营者的主观恶意。当商标在后使用者将在先商标用于口号、标语等不受法律保护的方面时（如“蓝色风暴”案），不用考虑其主观恶意。因为在先商标人的商标权肯定优先于口号等得到保护。当在后经营者使用的也是合法注册的商标时，就需要考量在后商标人的主观意图：是否故意利用自己的知名度侵吞在先商标人的商标。（因为原告想要证明被告存在恶意过于困难，应采用过错推定原则——由被告证明其注册商标时已经尽到了合理的注意义务，给在先商标保留了一定的扩展空间。）而对于在后商标人投入巨大精力经营后，提升了在后商标的知名度，从而可能导致消费者误认的情形，其实是市场自动调节的结果，也是商标之意义所在。在后商标人并不用为此负责。
二是两者在商品或服务上有一定的竞争可能性。当原告与被告所提供的的商品或服务分别属于两个市场、相互之间独立没有交叉性时，消费者当然不会对商品或服务的来源产生误认，混淆也就不存在了。而当两者存在竞争关系或者在后商标所涉及的领域是在先商标人准备涉足的情形时（如“蓝色风暴”案），由于在后商标人有着更高的知名度，消费者可能就会误以为在先商标人提供的商品（服务）来源于在后使用人。
六、结语
根据上述论证的结论，笔者试就该案提出判决步骤：
首先考虑两个商标的知名度，江苏卫视《非诚勿扰》节目的商标具有较高知名度。然后判定双相似要件：两者商标的文字部分虽然存在简体、繁体的区别，字体也不相同，但仍是四个同样的汉字，读音、字义均相同。两者服务类别虽在《区分表》上属不同种类，但江苏卫视的栏目也在一定程度上涉及“婚恋交友”，与金阿欢所拥有商标注册的服务类别有着一定的交叉重合之处。再结合江苏卫视栏目《非诚勿扰》商标的较高知名度，可以认定为符合在类似服务上使用相似商标。
满足双相似要件后，综合考量各种因素来进行混淆可能性的判断：两者商標和服务类别均有一定的相似性，但相似度不是特别高；“非诚勿扰”本身就是常用的四字短语，而且华谊公司的电影《非诚勿扰》更是使其红遍大江南北，在婚介、租房等启示中处处可见，因此认为其作为商标显著性不强；考虑到知名度因素，反而是被告江苏卫视的知名度较高；原告在起诉时也未提出实际已造成混淆的证据；整体来看，消费者不会将在后服务误认为是在先商标人提供的或两者存在关联性，不存在正向混淆可能性。
接下来对是否存在反向混淆评判：实际上华谊公司的商标为在先（华谊公司在电影上映后就“电视节目”类别上注册了“非诚勿扰”商标），不过江苏卫视在原告金某申请商标期间获得商标使用许可，姑且认为原告商标在先；且其市场地位远高于原告，因此要对其进行反向混淆的评判。
考虑到江苏卫视的节目开播时，已向华谊公司征得商标的使用许可，认为江苏卫视尽到了合理的注意义务，没有主观上的恶意。再者江苏卫视的节目虽然一定程度上涉及相亲服务，但其本质上仍是电视节目，其服务的对象其实是电视机前千千万万的观众，而原告的婚介所服务对象是寻求婚恋交友的待婚对象，两者服务对象明显不同、不具有竞争性。从实际情况考虑，也不认为原告有涉足电视节目服务的可能性。再结合商标显著性、知名度、双相似等综合考量，认为江苏卫视所使用商标的存在不至于“淹没”金阿欢的商标，消费者也不会认为一个普通的婚介所是由江苏卫视创办，所以不会有反向混淆可能性的存在。
综上，无论从哪个角度来看，江苏卫视《非诚勿扰》电视节目都不构成侵权。
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Judgment Model of Trademark Infringement from“Fei Cheng Wu Rao” Case
LI ChunfangZHU Chunhao
（School of Law，South China University of Technology，Guangzhou 510006，Guangdong，China）
Abstract： Three awards of “Fei Cheng Wu Rao”case have put foward various judgment modes of trademark infringement. The primary function of trademark is distinguishing one product or service from others， so the fundamental factor of identifying trademark infringement is the likelihood of confusion by the consumer as to the source of a product or a service. The judgement of trademark infringement can be interpreted as making doublesimilarity identified at first and then considering likelihood of confusion. Meanwhile，the concept of doublesimilarity and likelihood of confusion should be redefined.This logical model applies equally to reverse confusion；but it needs to take subjective malice and probability of competition into consideration in addition.
Keywords：trademark infringment； likelihood of confusion；doublesimilarity； reverse confusion
