代孕立法研究
关键词 代孕 人工生殖 立法
作者简介：史泓旻，河北医科大学第四医院，助理政工师，研究方向：民法、管理、公共卫生。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.343一、代孕相关法律渊源与法律现状
代孕，是指一个将受精卵植入“代理孕母”子宫内，使受精卵在“代理孕母”体内成功着床，由“代理孕母”代为进行妊娠，完成分娩的过程。在整个代孕活动内，生育功能由“代理孕母”实现，生育风险由“代理孕母”承担，而娩出婴儿遗传学意义上的母亲仅仅承担卵子供体的职责。妇女代孕时需要通过“人类辅助生殖技术”即人工生殖技术来完成。1978年7月25日，妇产科医生帕特里克·斯特普托和英国剑桥大学生理学家罗伯特·杰弗里·爱德华兹在多年的密切合作下，全世界第一例试管婴儿（即IVF）成功诞生，婴儿名为露易斯·布朗。这次成功的经验拉开了人工生殖这一技术的序幕，爱德华兹更是以其对“体外受精技术”领域的广泛贡献被授予2010年诺贝尔生理学或医学奖。这一新生事物给世界带来了巨大的冲击，也由此，全球范围内展开了针对人工生殖这一新兴领域的伦理思考和立法讨论。在英国这一技术发生变革的最前沿，经过反复的思考、讨论、博弈，在1990年11月通过了全世界第一部成系统的人工生殖相关法案——《人工授精与胚胎法（1990）》（Human Fertilisation and Embryology Act 1990，HFEA1990）。作为领域内第一个相关法案，《人工授精与胚胎法》有四个立法方向：首先，从立法角度规范人类胚胎及相关胚胎后续发展之事项，明确了相关立法的总体方向;其次，规定了禁止从事特定胚胎与基因之实验，从伦理学角度明确了人工生殖技术的开展范围;再次，建立人类授精与胚胎之主管机关，明确人工生殖的管理机构;最后，制定了相关亲权认定的条款，明确人工生殖中法律意义上的父母子女关系。本次立法为未来世界各国人工生殖领域立法提供了参考，对人工生殖领域立法做出了显著的贡献。
在我国，原卫生部于2001年颁布了人工生殖技术领域的第一批法律规范——《人类精子库管理办法》与《人类辅助生殖技术管理办法》。在《人类精子库管理办法》中，对人类精子库的处所地提出了要求 ，并确立了精子采集活动的非营利性质 ;《人类辅助生殖技术管理办法》则对“人类辅助生殖技术”的开展场所与目的进行了严格的圈定，确定了仅能在医疗机构中开展相应活动，且不允许医疗机构进行任何形式的合子、配子、胚胎买卖，对代孕行为，更是进行了绝对禁止之规定，并制定了相应的罚则 。此后，原卫生部又针对人工生殖技术发布了一批相关领域的标准与规范：《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准》《人类精子库技术规范》，并屡次进行修订、完善。从积极方面来讲，以上法律及规范对医疗机构开展相应人工生殖活动进行了规制，对相关卫生、科研工作的开展指明了方向和道路。然而，我国人工生殖领域立法仍存在很大的缺陷。从法律适用范围来看，上述规范的制定形式均为国务院部门规章或标准、规范，我国至今无成系统的由全国人大发布的相关法律规范。而这就导致一个问题：部门规章的性质导致部门规章仅能在部门的权限范围内调整本部门行政管理关系，即其规定的权利义务范围不能超出本部门的管理范围，因此，这一系列相关管理规定仅能在原衛生部的管辖范围即卫生行政领域内生效。这就导致相关部门规章仅能对医疗机构及医务人员进行管理，而医疗机构之外的组织和自然人之间、自然人与自然人之间的行为相关部门规章的约制。二、完善代孕相关立法的必要性
近现代以来，随着经济社会爆发式发展，人类的生活节奏较之前数千年大幅加快，工作压力随之增加，生活环境产生极大变化。受此类诸多因素影响，全球范围内不孕不育率逐年上升。这就产生了一种新的社会矛盾：人群的生育意愿与不能满足生育意愿的生育能力之间的矛盾。我国近年来不孕不育症存在着上升的趋势，适龄产妇的不孕不育患病率大幅增长。调查数据可知，近年来，国内不孕不育的平均发病率成上升趋势，大致比例为12.5%- 15%，全国不孕不育患者人数超过了5000万。
1978年以来，随着人工生殖技术的出现与发展、完善，代孕提供了生物医学上的可能性：人类孕育下一代的方式终于不仅限于传统的两性生殖。这一技术的发展直接造福了诸多不孕不育人群。而在我国，恰恰也是1978年，迎来了影响全国上下方方面面的一项重大变革：改革开放。随着这场以解放思想，实事求是为指导思想的社会变革逐步推进，我国不仅仅迎来了一次经济上的飞跃发展，社会观念也产生了极大的变化。从社会结构上来看，我国逐渐由封闭型社会结构迈向开放型社会，在婚姻家庭生活中，女性不再处于附庸和被支配地位。从人口结构上来看，据统计，“十二五”以来，我国总人口量持续拉高，2014年末达到了13.68亿人。与此同时，我国劳动年龄人口比例持续下降，老年人口比例成上升趋势。2011年，我国劳动年龄人口达到了峰值9.4亿，2014年降至9.3亿，之后持续回落。60岁及以上老年人口在2010年为13.3%，至2014年已提高到15.5%，总人数超过了两亿一千万。
伴随着人口年龄构成不断改变，我国人口红利逐年下降，即将消失，急需进行改善 。2015年10月26日至29日，中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议在北京举行。会议通过了会议公报，按照公报要求：促进人口均衡发展，坚持计划生育的基本国策，完善人口发展战略，全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策，积极开展应对人口老龄化行动。从此，我国把全面二孩政策纳入了计划生育基本国策，从国家大政方针层面上确定了鼓励生育以应对人口老龄化的政策导向。
三、 代孕相关立法建议
从立法方向来讲，代孕相关的法律问题中最为关键的有两点：一是从行为准则角度出发，判断代孕中的人工移植胚胎或其他相关代孕技术行为等是否符合伦理与法律要求;二是通过辅助生殖技术出生的婴儿其法律地位如何确认，在血亲系统中的关系为何。就第一个问题而言，目前来看，婚生试管婴儿的行为可以得到相关法律支持;与之相对应的，代孕行为在我国现行法律层面上被全面禁止。从法理学角度来看，如果代孕行为收取相应报酬，有子宫寻租的嫌疑，不仅侵犯妇女尊严，还会产生妇女被胁迫的风险，甚至会有涉嫌婴儿交易的法律与现实问题;如果代孕行为不收取报酬，依然有可能面临一系列法伦理学问题：如甲提供精子，乙提供卵子，产生合子利用丙的子宫孕育，生下婴儿丁。那么从法律角度如何判断丁的亲子关系？如果甲和乙没有夫妻关系，这种代孕行为是否应该允许？如果甲、乙和丙之间有其他的亲戚关系，如丙为乙的母亲，乙不能生育，丙自愿为乙代孕，那就违背人类普世的伦理观念。目前从立法角度上来看，大部分国家对代孕行为持禁绝态度：例如在瑞典，代孕行为违背法律基本原则，相关协议也因违法而无法律效力，不能产生法律约束力;1990年起德国开始实施《胚胎保护法》，其中规定，受精卵只能由卵子供体即娩出儿的母亲的子宫孕育，违反法律规定将受精卵植入其他妇女子宫的行为视为非法，行政机关将对代理机构及医生进行处罚。而另一方面部分国家或地区的法律则允许代孕行为，如在美国的加利福尼亚州，该州法律允许委托代孕者与代孕者依法签署合同，进行替代生育活动，代孕母亲声明同意放弃她对孩子的权利，孩子的抚养等权利全部由孩子遗传学意义上的母亲即卵子的供体获得。我国现行法律对代孕成全面禁止状态。
关于通过辅助生殖技术出生的婴儿其法律地位如何确认及其在亲子关系问题，笔者认为，通过辅助生殖技术出生的婴儿，其亲子关系的认定应该以遗传学为准。在实践中，我国也做出了一定的探索。1991年7月8日，针对河北省高级人民法院的请示报告，最高人民法院发布了《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》。该《复函》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”从法律实务角度看，这条复函实际上确立了经人工授精所生子女的法律地位，保障了经人工授精所生子女的法律权益。2015年4月15日最高人民法院发布了指导案例50号：李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案。该案的裁判要点如下：
1.夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。
2.如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因违反《中华人民共和国继承法》第十九条规定，该部分遗嘱内容无效。分割遗产时，应当依照《中华人民共和国继承法》第二十八条规定，为胎儿保留继承份额。
该指导案例进一步确认了人工授精子女的法律地位，并对今后的判罚有明确的指导性，具有较强的可操作性;明确在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，之后男方反悔并不能对抗同意行为的效力，所生子女依然视为婚生子女。这一指导案例进一步明确了人工授精子女的法律地位。
在笔者看来，对于代孕行为简单的全面禁止反而催生了代孕地下交易。为了使代孕中的人工移植胚胎或其他相关代孕技术行为符合法伦理学要求，对于相关代孕行为的立法以保守为宜，即：
第一，严格审查，保证相关机构的资质。
第二，对代理孕母的身份予以严格的法律确认：以自愿（自愿不仅包括自愿进行代孕行为，也包括自愿放弃其对于娩出婴儿的所有权利，相应的也不应要求其对娩出婴儿负有义务）、无偿为原则，同时应保证代理孕母与娩出婴儿的父母之间的关系符合伦理要求。
第三，对婴儿的血亲关系予以法律确认：对于代孕婴儿的血亲关系不能采取传统的亲缘关系认定即娩出者为母的标准，而应当从遗传学角度判断其血亲，即在代孕行为中提供卵子者为母。
注释：
《人类精子库管理办法》第二条第二款：人类精子库必须设置在医疗机构内。
《人类精子库管理办法》第三条第二款：任何单位和个人不得以营利为目的进行精子的采集与提供活动。
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
陆旸，蔡昉.人口结构变化对潜在增长率的影响：中国和日本的比较[J].世界經济，2014（1）.
