新债与旧债的关系：以物抵债适用规则研究
刘敏
摘要： 欲解决以物抵债纠纷的规则适用问题，关键在于科学认识以物抵债所涉范畴，以及代物清偿理论中的要物性。应从当事人的意思出发，按照债之更新与债之变更予以区分适用。当事人具有消灭原有债务意思时，应认定该协议为债之更新，旧债归于消灭。当事人不具有消灭原有债务意思时，按照债之变更予以裁判，新债与旧债并存。受学说继受的影响，学界与实务部门不加反思地接受了代物清偿的要物性。从中国的实践来看，有必要重新阐释代物清偿的要物性。在当事人达成以物抵债协议且未如期履行的情况下，应认定为间接清偿，债务人可择一行使。代物清偿，不过是间接清偿的结果。
关键词：以物抵债；债之更新；债之变更；间接清偿；代物清偿
中图分类号： D923文献标志码：A文章编号：1009-055X（2018）03-0100-08
doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2018.03.011
一、问题的提出
以物抵债协议纠纷系我国司法审判中的疑难问题，其案情基本可以归纳为：债务人对债权人负有到期债务，且未清偿。为保证债权人利益，双方签订以物抵债协议，约定以债务人名下动产或不动产抵扣债务，因债务人未履行协议而引起纠纷①。在案件审理过程中，一个迫切需要解决的问题是：如何处理新债与旧债的关系，即在债务人既未履行以物抵债协议（新债），又未履行原有协议（旧债）的情况下，债权人能否择一请求债务人履行？
关于新债与旧债的关系，德国、日本及我国台湾地区多于债法总则部分规定为代物清偿。我国未制定债法总则，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）亦回避了对该问题的规定。在立法留白的情况下，针对以物抵债纠纷，我国法院在审判实践中进行了摸索，并逐渐形成了一些规则。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日发布）认为：“在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：①如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。②如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。”《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014年4月14日发布）规定：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。”
比较两级法院的规定，二者共同之处在于，皆以协议当事人是否已经履行抵债协议作为切入口，对于已经履行完毕的，当事人反悔，不予支持。然而，两级法院在处理未履行的抵债协议上，立场有所不同，江苏省高级人民法院不承认以物抵债协议的效力，而最高人民法院则附条件地承认了以物抵债协议的效力。由此产生了如下几个疑问：其一，我国司法审判实践为何要以协议是否实际履行作为处理抵债纠纷的切入口？比较法上的代物清偿理论，能否作为解释该做法的根据？其二，关于未履行之以物抵债协议的效力，司法审判实践鼓励当事人主张履行旧债（原定债务），这一做法是否过度限制了协议当事人的选择自由，值得讨论。
以物抵债实践中新债与旧債的处理，在制度层面上涉及债法上多种制度的选择，在价值层面则关系到意思自治与法律强制、债权人与债务人利益保护的平衡，极具复杂性。我国民法理论与实务界对于以物抵债协议的法律适用见解纷呈、未见一致。代表性的观点包括无名合同说[1]、代物清偿说[2]、新债清偿说[3]、债务更新说[4]、处分行为说[5]。归纳理论与实务界的争论，分歧的关键在于如何认识以物抵债所涉范畴及代物清偿的要物性。笔者拟从以物抵债的法律范畴出发，对以物抵债行为所涉处理模式进行评判，进而在此基础上探寻符合我国司法审判实践需要的规则体系。
二、以物抵债所涉范畴：债之变更与债之更新
“以物抵债”一词并非法律术语。在实践中，它被用于指称如下行为：债权人与债务人约定以债务人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务。我国立法及司法解释虽未对以物抵债作一般性规定，但也不乏具体性规定。如在债务人不履行到期债务的情形下，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价”。在建设工程合同中，发包人未按照约定支付价款，经催告在合理的期限内未支付的，《合同法》第二百八十六条同样规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”。在民事执行程序中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。”这些规定中的“抵押财产折价”“工程折价”“财产作价抵偿债务”，皆包含了以其他财产来满足债权人利益的内容，属于“以他种给付代替原定给付”。
债法原理上，当事人达成“以他种给付代替原定给付”的抵债协议，可归入债之内容的变动。依据合同信守原则，合同成立生效后，债务人当严格按照合同的约定履行义务以清偿债务，债权人当为债务人履行给付义务提供便利条件。然而，在合同履行过程中，不免发生干扰履行合同的客观情况，依意思自治原则，当事人亦可协商对原有合同的内容进行变动。传统的民法理论认为，合同内容的变动可以区分为债的要素变动与非要素变动。具体来说，债的要素变动是指给付发生重大变化，导致合同关系失去同一性。这种重大变化，是指给付的核心内容发生变化。按照一般交易观念或当事人的意思，认为给付的变化已使合同关系失去同一性的，即为债的更新，不再属于合同的变更。与此相对，非要素的变化未使合同关系失去同一性，属于债的变更参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第228页。债之更新的立法例，见于《法国民法典》第1271—1281条、《意大利民法典》第1268—1276条、《日本民法典》第513—518条、《俄罗斯联邦民法典》第414条、《韩国民法典》第500—501条、《埃塞俄比亚民法典》第1826条。 。
债之变更与债的更新的区分，对于认定以物抵债行为的效力关涉重大。具体来说，如抵债协议属于债的更新范畴，相应的法律效果为“新债成立之时，即为旧债消灭之日”；如属于债之变更，旧债于新债成立时并不必然消灭，其仍然具有存续的可能。换言之，在债之更新的情况下，如债务人仍然拒绝履行以物抵债协议所成立的新债，因旧债已经归于消灭，则债权人只得向法院或者仲裁机构主张新债。
现在的问题是，以物抵债协议是否属于债的更新范畴？欲回答这一问题，首先需要判断以物抵债行为是否属于债之更新。传统的学说认为，债的更新应为债的要素（重大事项）的变更。有学者认为，“债的更新是债的重大事项的变更，是债的实质性的变更，而债的变更不是债的重大事项的变更，属于债的非实质性变更……当事人之间的新债与旧债应当存在重大差异，也就是，当事人之间的新债应当具有不同于旧债的新构成要素，包括债权人或债务人的更换，客体或原因的更换等”[6]；如仅是变更履行期限、履行地，因为并非债之要素，自然不能成立债之更新。然而实践发现，单纯从要素的角度来认定债之更新，可能会带来裁判上的误伤。拉伦茨教授认为，关于债之关系的同一性判断，变更后之契约类型是否同一并非决定性要素。如租赁标的原本为二楼房间，现改为三楼房间，因当事人经济目的不变，债之关系仍为同一。反之，如果给付标的与当事人之经济目的，皆已截然不同，则债之关系的同一性丧失，如承租人向出租人购买租赁之标的物，应认为租赁契约关系消灭，而发生新的买卖契约关系[7]90。
与要素说相比较，合同同一说更加侧重考察合同当事人的目的，从而判断新的合同是否构成债的更新，该学说更为契合合同自治原则，已然成为合同法理论中的强力学说。在考察当事人是否具有更新意愿时，学说上经历了从客观要件向主观要件的转变，即异常强调当事人之间的“更新意愿”。在罗马法学者彼得罗·彭梵得看来，作为现代债之更新制度的源头，罗马法上的债之更新制度，经历了从“客观要件”向“主观要件”的转变，债之更新的成立，必须具备实际的更新意图，即以新债取代旧债并且不让旧债同新债并存的意图[8]246。如果当事人在设立新债时没有明确宣布这一“更新意愿”，则会产生旧债并未被更新的效果[9]918。基于对罗马法这一传统的继承，《法国民法典》第一千二百七十三条规定：“债的更新不得推定；进行债的更新的意思，应在文书中有明白表示。”在《法国民法典》的立法者看来，当事人欲成立债之更新，需要在合同中明确表示其废除原合同的意思，若没有明确消灭旧债务的意思表示，则可直接认定当事人之间不存在债的更新。
完成债之更新理论的梳理后，我们继续讨论以物抵债协议是否适用债之更新的问题。毋庸置疑，如果当事人明确约定原债权债务关系消灭的，该以物抵债协议在性质上当属债之更新。然而需要追问的是，在当事人未明确约定旧债消灭的情况下，是否可以采取推定的形式进行。前文已述，根据罗马法的传统，一些大陆法系国家（如法国）坚持要求当事人之间必须要有明确的废除原合同的意思表示，否则不得成立债之更新。但是，这一传统是否有继受必要，值得讨论。
在笔者看来，基于对当事人意思自治的尊重及中国的司法实践，我国无须继受严格主义的立场。理由如下：
其一，继受严格主义立场，不符合意思自治的私法原理。探求当事人的真实意思，是现代民事审判的基本目标。因此，在司法审判实践中，裁判者的一个基本工作就是在法条与事实之间来回穿梭，寻求一个符合当事人真实意思的解决方案。对当事人真意的寻求，不应限于当事人的明确约定，亦需结合当事人的经济目的、上下条款的联系等因素作出判断。因此，如果裁判者拘泥于当事人是否存在明确的消灭旧债的表示，就判定債之更新是否成立，显然是对自己作为裁判者所应尽义务的一种背叛。
其二，坚持严格主义的立场，不符合我国的司法实践。在我国的实务中，经常发生当事人拖欠货款，后又约定为借款的现象。例如，原、被告系商业交易伙伴，被告结欠原告货款10万元，当日又向原告借款12万元并出具一份金额为22万元借条给原告，约定了还款时间和支付利息。后被告未履行还款义务，原告以被告未及时归还为由请求判令被告立即给付原告借款22万元及利息。对于该案，存在两种不同意见。一种意见认为，当事人之间存在着买卖合同与借款合同关系，应当分别适用。另一种意见则认为，当事人将货款约定转为借款实际上是将货款虚拟为已经偿还，然后再由收款人将所收货款出借给付款人，从而在双方之间消灭货款之债，成立借款之债，进而货款之债获得了准用借款之债的法律规范调整的法律效果，在适用上应按照借款合同处理。从法院的实践来看，多支持第二种意见，即认为当事人之间仅存在借款合同关系，原来的买卖关系经当事人之间的意思合意而更新为借款合同。由此可见，当事人之间即使没有明确约定旧债归于消灭，但基于合同性质的变化及当事人缔结新合同的目的，可以推断当事人之间存在着债之更新的合意。
其三，严格主义并非比较法上唯一选项。在大陆法系诸国中，采取严格主义立场的并不多见，而在英美法上更不见严格主义的踪迹。在英美法系中，债之更新被称之为替代合同（substituted contract）。按照《美国合同法重述》（第二版）第二百七十九条第一款对替代合同的描述，它是指“如果债务人以订立合同作为履行现有义务的方式，并为债权人所接受，则该合同为替代合同”。在效果上，《美国合同法重述》（第二版）第二百七十九条第二款规定为“替代合同解除了债务人原有的合同义务，而且债权人不得因债务人违反替代合同而要求其强制执行原有的合同义务”。科宾认为，替代合同的典型特征是可发生请求权消灭的效力；如果不立即发生请求权消灭的效力，则可将它归入待履行和解（accord and executory）的范畴。科宾也承认：“确定一种新的协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是在将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是当事人的意图问题。该问题需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定。”[10]595但是，当事人没有明确的约定或者意思表示，并不意味着当事人之间不会发生债之更新。如果当事人不同协议中的意思表示存在着矛盾和冲突，通常可以将之认为构成了债之更新。例如，在卡普洛诉萨瓦斯蒂诺（Chappelow v. Savastano）一案中，原告与被告缔结的婚前协议约定，如果婚姻终止，原告应支付被告5万美金；在随后的一份分居协议中，双方放弃对彼此的财产权利的索赔。法院审理后认为，两份协议都旨在解决双方的财产问题；分居协议中的条款表明，当事人已经放弃了对对方财产权利的诉求。法院据此认定当事人之间的分居协议为替代合同，而非待履行和解参见Chappelow v. Savastano， Supreme Court， Rockland County.195 Misc.2d 346 （N.Y. Misc. 2003） 。
要求当事人之间存在明确的消灭旧债的合意，本质目的在于保护债权人的利益；在利益衡量上，不免存在过度牺牲债务人利益的弊端。在中国法上，现行立法并不要求当事人之间必须要有明确的消灭旧债的意思合致才能成立债之更新。同时，实践及比较法上的证据，亦表明没有严格主义立场的必要。基于这些理由，我国债法关于债之更新理论应当拒绝接受严格主义的立场。在具体的诉讼中，对于当事人间是否存在旧债消灭的意思合意，应由主张债之更新的主体予以证明。如果主张债之更新的当事人不能提供有力的证据证明债之更新的成立，当事人之间新债与旧债关系的处理，则进入了债之变更的范畴。
三、以物抵债在债之变更体系中的构造：代物清偿与间接给付
未丧失同一性的以物抵债协议，应归入债之变更的调整范畴。“债之关系成立后，债权人债务人得以契约变更原有债之关系之内容，若原有债之关系不因该契约而废止，该契约为此债务变更契约。”[4]299债之变更，系当事人在保持合同整体性的情况下对合同内容的局部调整。这种局部调整，不会引起合同性质的根本性变化。在以物抵债的实践中，当事人达成以他种给付替代原定给付的协议，通常并不具有改变既有合同性质的意图。当事人所谋者，无非改变原有的给付方式，以保障债之目的的实现。例如，甲出售旧车（A）于乙，价金十万元。合同成立后，因A车遭遇洪灾而毁损；为履行合同，乙提出以某画作（B）作为替代，甲表示同意。在该案中，虽然甲同意乙以B画作为替代，但他们之间买卖合同关系的其他内容并不受影响。
比较法上，对以他种给付代替原定给付的行为，往往以代物清偿（an erfüllungs statt）与间接给付（die leistung erfüllungshalber）处理。前者见于《德国民法典》第三百六十四条第一款：债权人受领所负担的给付以外的给付以代替履行的，债务关系消灭。后者见于同条第二款：债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时，不得认为债务人承担该债务以代替履行此种立法例为大陆法系国家所继受，如《意大利民法典》（第一千一百九十七条）、《日本民法典》（第四百八十二条）、《中华民法民法典》（第三百十一九条）、《韩国民法典》（第四百六十六条）。 。虽同为履行他种给付，但是代物清偿与为清偿而给付在效果上大为不同。构成代物清偿的，当事人的给付义务归于消灭；而在为间接清偿的场合下，债务人原定给付义务并不直接消灭。根据德国学者梅迪库斯的见解，当事人履行异于原定给付的给付，目的上有三种可能：担保、间接给付以及代物清偿。在具体案件中，当事人的行为构成何种目的，需要对目的合意进行解释。在解释当事人目的存有疑问时，应认定为为清偿而给付[11]194-195。
受德国法的影响，代物清偿理论为学界所接受并曾一度进入民事立法。在一本广为流传的教科书《中国民法学·民法债权》中，作者即认为“代物清偿为要物契约，须清偿人现实提出代替给付并经清偿受领人现实受领，始发生代物清偿效力”[12]198。制定《合同法》的过程中，试拟稿一百二十条规定：“债权人受领他种标的以代替原定标的的，合同消灭。”不知何故，该条后被删除。
民事立法虽对代物清偿有所留白，但是在司法实践中，代物清偿与间接给付原理却依然得到广泛应用。例如，在“黄振华与北京威德生物科技有限公司股权转让纠纷”一案中，最高人民法院认为，“股权置换之法律性质，系代物清偿……代物清偿契约为实践合同，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果”参见最高人民法院（2014）民申字第00895号《黄振华与北京威德生物科技有限公司股权转让纠纷申请再审民事裁定书》。 。在“广东省阳江市建安集团有限公司与中国房地产开发广州公司、中国东方资产管理公司广州办事处案外人执行异议之诉”中，广东省高级人民法院认可了一审法院的判决思路，“依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，中房公司虽然出具了《以物抵债确认书》确认‘以物抵债的代物清偿方式清偿债务，但阳江建安公司提供的证据不足以证实涉案11套房屋确已交付其使用，且双方至今仍未办理物权转移手续，故可认定该代物清偿协议并未实际履行，不产生消灭原债务的法律后果”参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民二终字第48号《广东省阳江市建安集团有限公司与中国房地产开发广州公司、中国东方资产管理公司广州办事处案外人执行异议之诉二审民事判决书》。 。在“山东新邦房地产开发有限责任公司、王敏等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉”一案中，山东省东营市中级人民法院认为，“从涉案《房产抵债协议书》的性质及效力看，新邦公司与绿岛公司协议以房产作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系……本案中，新邦公司与绿岛公司虽然签订了《房产抵债协议书》，约定‘以房抵债的代物清偿方式了结双方债务，但由于代物清偿协议的要物性，本案争议房产尚未办理过户登记，新邦公司与绿岛公司之间的原金钱债务并未消灭，本案争议房产的所有权并不转移”参见山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第65号《山东新邦房地产开发有限责任公司、王敏等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书》。 。
上述判决或裁定遵循了如下裁判逻辑：将标的物的现实受领，作为以物抵债的生效条件。标的物为动产的应交付，为不动产的应办理移转登记。未办理交付或者登记的，以物抵债协议不发生法律效力，原定债务依然有效。这一逻辑显然是按照传统的代物清偿理论展开的。按照传统的民法观点，代物清偿属于有偿、要物契约。所谓有偿，系指他种给付（新债）之实施，是为替换原定给付（旧债），以满足债权人之利益，两者之间存在对价关系[13]537-538；所谓要物，则是代物清偿之成立，以债权人实际受领给付为准，当事人间除了要有以他种给付代替原定给付的合意外，还需要现实的已给付。基于代物清偿的要物性特征，当事人虽达成以他种给付代替原定给付的协议（如以特定不动产抵偿已到期之欠款），但債务人并未实际履行该协议，则该以物抵债协议不得成立代物清偿。采纳代物清偿要物性理论的法官认为，当事人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，归类为代物清偿，主要理由有四：其一，以物抵债的最终目的在于清偿债务，只有现实地提出和受领了物的给付才构成清偿，原来的债的关系才会消灭；其二，坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不会存在不公的问题；其三，可以避免以物抵债被虚假诉讼所利用；其四，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十七条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效且履行完毕的，人民法院做执行结案处理”，该规定可以作为以物抵债协议要物性的参照[14]。
然而，以“要物性”为核心特征的代物清偿理论，在法律适用上面临着如下诘难：代物清偿理论，要物性是否是必备要件？作为法制史上的遗迹，现代民法理论多认为“要物合同”已属过时之物[15]150-151。我国《合同法》仅于第三百六十七条规定保管合同为要物合同。在未制定债法总则的背景下，对以物抵债协议适用代物清偿理论，本身属于对法律漏洞的填补。性质上，合同之成立以物的实际交付为前提，系法律上的一种强制。裁判者创造一种法律上的强制规范以调整以物抵债实践，显然超越了法律授予的权力。
其实，将“要物性”作为代物清偿的核心要素，实是对代物清偿的一种错误理解。这种错误，来源于对《德国民法典》第三百六十四条的误解。《德国民法典》第三百六十四条是对替代履行的整体性规定，包括第一款与第二款，前者就是我们所谓的代物清偿，后者规定为间接清偿。传统的民法观点认为，代物清偿与间接清偿的区别在于，当事人之间是否存在使得原定给付归于消灭的合意。如果当事人的意思中可以推导出意欲使原定给付消灭的意思，则为代物清偿；如果当事人对于原定给付是否归于消灭的意思不明时，推定为原定给付并不消灭，即为间接清偿。在逻辑上，既往学说将代物清偿与间接清偿视为完全不同的两个部分。然而，令人尴尬的是，使原定给付归于消灭，也有可能构成债之更新。为此，有学者认为，代物清偿与债之更新是如此相似，如果没有“现实受领”这一要素，二者可以等同。“在以原给付不同的对价而使债权消灭这一点上与更新相似。但代物清偿是现实给付不同于原给付的对价，而更新只是负担与原给付相当的债务[16]265。”
在笔者的理解中，代物清偿契约根本不是要物性契约。在债之更新与债之变更的区分中，代物清偿只是间接清偿的一个部分。具体而言，在解释当事人的合意时，如不能确定当事人是否具有消灭原定给付的共同意图时，应明确为间接给付，即新给付义务的确定并不导致原定给付的消灭。在间接清偿的构造中，债务人可以选择履行原定给付，也可以选择履行新给付义务。如果债务人选择后者并履行，债权人受领了给付并取得了对替代物的绝对地位，则可以认为债权人的利益已经获得满足，原定给付义务归于消灭。从清偿的时间轴上看，间接清偿处于替代履行的开端，而代物清偿则处于结尾的位置。当然，为了保护债权人的利益，德国法对代物清偿采取了异常严格的立场，即只有债权人对于所受领的给付取得了无限的法律地位，方能成立代物清偿。因此，如果债务人为了清偿债权人的金钱债务，而向债权人提供了支票，因支票存在着兑付的风险，支票之获得并不能使债权人的利益立即实现，在解释上，这一行为仍然处于间接清偿阶段。对于债权人来说，他应尝试通过支票的兑现来实现自己的利益。可以认为，所谓的代物清偿要物性，不过是债务人通过向债权人履行新给付，从而使得债权人利益得以实现的结果。代物清偿不过是间接清偿中可能结果之一。
事实上，鉴于代物清偿“要物性”学说所带来的不便，学界对“要物性”展开了不少解围之法。例如，日本学者就运用预约确定单纯代物清偿合意的有效性。然而，需要注意的是，“代物清偿预约”的进行，以立法确认代物清偿为前提。我国现行立法及司法解释并未确认代物清偿，因此，没有必要遵循日本的解释路径来解决代物清偿“要物性”之不足的问题。此外，亦有学者从区分清偿合意与清偿效果的角度来论证代物清偿契约的诺成化。“代物清偿的性质是一种独立的清偿合同，由此可以把他种给付替代原债务的合意基础与清偿结果区分开来，避免了适用传统的分析工具所带来的混乱。在这一视角下，代物清偿的合意基础就从物的现实交付才能成立，转为依照双方协议一致即可成立，赋予债务人一种替代给付权，在其履行时消灭原债的合同。”[17]在实务部门，也有法官提出：“无论从何种角度探讨代物清偿的法律性质，均不能脱离法律设立代物清偿制度的目的和价值，也不能漠视现实交易的需求……对于代物清偿而言，首先，债权人与债务人要达成代物清偿合意，双方同意变更原债务的履行方式；其次，双方还必须履行给付行为，给付行为完成则原债权债务消灭，在未履行给付前原债务仍然存在。”[18]
在笔者看来，上述观点在克服“要物性”上固然有其可取之处，却未能透彻说明代物清偿与间接清偿之间的关系。因此，要解决代物清偿的问题，我们需要从学理上明晰间接清偿的法律构造。
学理上，间接清偿又称新债清偿，其核心命题为新债与旧债并存，旧债不因新债的成立而归于消灭；旧债的命运决定于新债是否履行，新债得到履行的，旧债即归于消灭。在我国的司法实践中，间接清偿（新债清偿）亦曾多次运用于以物抵债纠纷的裁判。我国台湾地区的“乌铣案”，债务人对债权人原负有給付乌铣十二顿的义务，后债务人与债权人另行约定，债务人给付黄金五两以抵原定义务。不料，嗣后因法令变化，黄金不得成为交易之物，债权人诉请要求债务人履行原定给付乌铣的义务。台湾地区“最高法院”及第二审法院见解相同，都认为当事人约定以新给付清偿原定给付，其无原定给付消灭之特约，应认定为新债清偿，新债务既然未履行，原定债务不消灭，债权人可以要求债务人履行原定债务参见台上字第290号判决书。 。在“林易、冯倚与北京第一机床厂买卖合同纠纷上诉案”中，上海第二中级人民法院的法官认为：“从合同的性质来看，本案北京第一机床厂与西埃西公司之间原有的债权债务关系是金钱给付之债；林易作为第三人与北京第一机床厂达成用其私有的房屋抵偿西埃西公司原有部分债务的合同，构成一种新债，且这两种债务的内容已发生了明显变化，并异其要素。从北京第一机床厂与西埃西公司签订的偿还欠款协议内容来看，双方均没有消灭原有债权债务关系的意思表示，此时新旧债务并存，故本案合同的性质符合新债清偿的法律特征，构成新债清偿。”[19]而最高人民法院在处理“云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司金融借款合同纠纷执行复议”一案中，认为：“市政集团与东方柏丰公司签订的《协议》，是双方当事人自行达成的和解协议，其实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭。”参见最高人民法院（2015）执复字第30号《云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司金融借款合同纠纷执行复议裁定书》。
理论与实务界对于间接清偿制度中新债与旧债的并存关系并无疑问。需要阐明的是，在新债与旧债并存的情况下，债权人或者债务人是否有任意选择权？一般认为，允许债权人择一行使请求权，违背了间接清偿的制度本旨。其理由在于：债务人会因债权人择一行使请求权而同时准备新、旧债务的内容，以等待债权人选择行使。这对于债务人而言，无疑加重了其负担，实属不公平，不足以平衡双方当事人的利益关系[20]424。而在债务人是否享有选择权上，学界并未着墨讨论。值得关注的是，2016年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中提出，对于债务履行期届满后约定的以物抵债，如果抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。从解释上看，如需法院支持债权人请求履行新债的诉讼请求，必须同时符合两个要件：其一，债务人未履行以物抵债协议；其二，债务人无能力履行原债务。反面推之，如果债务人能够履行原定债务，则债权人不得要求履行新债。从这一纪要也可以得出债务人享有选择权。事实上，不仅我国的司法审判有此做法，比较法上也可以获得知识支持。如在由日本法学家帮助起草的《柬埔寨民法典》中，对于替代给付就作了相同的规定。该法“债编”第七章第一节第九条规定：①在取得债权人的同意下，债务人可以实施与原定给付相异的替代给付，该行为将产生与原定给付相同的清偿效力；②债权人与债务人可以达成由替代给付取代原定给付的协议，在这一情况下，债务人可以选择履行原定给付，也可以选择实施替代给付，除非当事人已经约定将这一选择权利归属于债权人。
我国的司法实践以及相关立法例之所以赋予债务人选择权，原因在于，对于债权人而言，无论是债务人履行原定给付，抑或新给付，都可以实现债权人利益，不会存在有失公允的问题。当然，也许有读者会质疑，在原定给付与替代给付价值不一的情况下，允许债务人择一行使，可能会出现最终实现利益相差巨大的情况，对债权人不利。笔者的观点是，间接清偿制度本意是充分保障债权人的利益，但是这种保护，利益最大化并非其衡量标准。在实际实践中，当事人在履行期届满后达成以物抵债协议，多为快速、便捷地解决双方的债权债务问题，新债与旧债之间，其经济价值即便有所出入，也未超出当事人的心理预期。因此，债务人择一行使，并不会出现损失过于重大的情形。
完成对间接清偿的分析后，可以发现，在债之变更的语境中，代物清偿不过是间接清偿的一种结果形态。即债务人选择了履行新定给付，使得债权人的利益获得满足。因此，在未来的立法建构中，规定间接给付即为已足，没有必要对代物清偿做另行规定。当然，无论履行何种给付，都应以债权人利益的实现为目标。在他种给付存在权利瑕疵或者物的瑕疵的情况下，应允许债权人主张原定给付的履行。
四、结论
为解决我国司法裁判中的以物抵债问题，我国学说继受了德国的代物清偿理论，并不加反思地认为要物性为代物清偿成立的核心要素。强调代物清偿要物性的学说继而对我国司法实践产生了不可忽视的影响。然而，学说继受的必要与正常性，不能无视该学说所提示的解决方案是否符合法律体系价值的一贯性、内在统一性之要求[21]13。随着时代的发展，要物合同早已衰落；因此，有必要慎重对待代物清偿要物性理论。
就我国的以物抵债实践来看，应遵从债之变更与债之更新的原理进行裁判。裁判者根据当事人之间是否形成了消灭旧债（原定给付）的共识分别予以适用。当事人之间存在着消灭旧债的共同意思，该以物抵债协议构成债之更新，债权人只能请求新债更新；当事人之间如果没有消灭旧债的一致意思，则按间接清偿规则予以适用。解释上，如当事人已经交付某物，应认为债务人选择履行新债，在该履行满足了债权人利益时，应认定旧债归于消灭。此时，所谓的要物性，不过是债务人履行新债的一种结果。
参考文献：
[1]崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012（3）：23-28.
[2]王洪亮.以物抵债的解释与构建[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2016（6）：106-115.
[3]房绍坤.论新债清偿[J].广东社会科学，2014（5）：246-259.
[4]陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[5]陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学，2014（11）：106-115.
[6]张民安.法国民法[M].北京：清华大学出版社，2015.
[7]LARENZ K.Lehrbuch Des Schuldrechts，AllgemeinerTeil[M].München：C.H.Beck，1987.
[8]彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[9]周枏.罗马法原论（下）[M].北京：商务印书馆，2014.
[10]科宾.科宾论合同（下）[M].王卫国，徐国栋，李浩，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.
[11]梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2004.
[12]王家福，梁慧星，王卫国，等.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社，1991.
[13]林诚二.民法债编总论-体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
[14]夏正芳，潘军锋.以物抵债的性质及法律規制[J].人民司法（应用），2013（21）：88-94.
[15]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013.
[16]我妻荣. 新订债权总论[M].王燚，译.北京：中国法制出版社，2008.
[17]肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学，2015（1）：43-59.
[18]李玉林.代物清償的性质及效力研究[J].商事审判指导，2015（39）：68.
[19]张新.本案以房抵债协议构成新债清偿[N].人民法院报，2006-11-29（06）.
[20]李淑明.债法总论[M].台北：元照出版公司，2004.
[21]Claus Wilhelm Canaris.Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz[M].Berlin：Duncker & Humblot， 1983.
Abstract： The key to the applicability of the expiation of debts in kind is the cognition that the agreement of expiation of debts in kind involves， and the practical feature of the theory of datio in solutum.Starting from the wants of the parties， the behavior of the expiation can be explained from two perspectives： the novation of obligation and the change of obligation. In the condition of the meaning of perishing the original obligation， the behavior conforms the novation of obligation. In the condition of the nonexistence of the meaning of perishing the original obligation， the behavior conforms the change of obligation in which the original obligation and the new obligation can coexist. Because of the influence of the theory of succession， the academics and practice departments both accept the theory of datio in solutum without reflection， which insists the feature of practical contract. From the need of China， it is necessary to reinterpret the practical feature of expiation of debts in kind. In the condition of the reaching an agreement which have not be performed， the behavior of parties can be explained as accord and executory. The debtor can choose the original obligation or the new obligation to perform. The socalled datio in solutum can be seen as a result of the accord and executory.
Key words：expiation of debts in kind； novation of obligation； change of obligation； accord and executory； datio in solutum
摘要： 欲解决以物抵债纠纷的规则适用问题，关键在于科学认识以物抵债所涉范畴，以及代物清偿理论中的要物性。应从当事人的意思出发，按照债之更新与债之变更予以区分适用。当事人具有消灭原有债务意思时，应认定该协议为债之更新，旧债归于消灭。当事人不具有消灭原有债务意思时，按照债之变更予以裁判，新债与旧债并存。受学说继受的影响，学界与实务部门不加反思地接受了代物清偿的要物性。从中国的实践来看，有必要重新阐释代物清偿的要物性。在当事人达成以物抵债协议且未如期履行的情况下，应认定为间接清偿，债务人可择一行使。代物清偿，不过是间接清偿的结果。
关键词：以物抵债；债之更新；债之变更；间接清偿；代物清偿
中图分类号： D923文献标志码：A文章编号：1009-055X（2018）03-0100-08
doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2018.03.011
一、问题的提出
以物抵债协议纠纷系我国司法审判中的疑难问题，其案情基本可以归纳为：债务人对债权人负有到期债务，且未清偿。为保证债权人利益，双方签订以物抵债协议，约定以债务人名下动产或不动产抵扣债务，因债务人未履行协议而引起纠纷①。在案件审理过程中，一个迫切需要解决的问题是：如何处理新债与旧债的关系，即在债务人既未履行以物抵债协议（新债），又未履行原有协议（旧债）的情况下，债权人能否择一请求债务人履行？
关于新债与旧债的关系，德国、日本及我国台湾地区多于债法总则部分规定为代物清偿。我国未制定债法总则，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）亦回避了对该问题的规定。在立法留白的情况下，针对以物抵债纠纷，我国法院在审判实践中进行了摸索，并逐渐形成了一些规则。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日发布）认为：“在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：①如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。②如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。”《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014年4月14日发布）规定：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。”
比较两级法院的规定，二者共同之处在于，皆以协议当事人是否已经履行抵债协议作为切入口，对于已经履行完毕的，当事人反悔，不予支持。然而，两级法院在处理未履行的抵债协议上，立场有所不同，江苏省高级人民法院不承认以物抵债协议的效力，而最高人民法院则附条件地承认了以物抵债协议的效力。由此产生了如下几个疑问：其一，我国司法审判实践为何要以协议是否实际履行作为处理抵债纠纷的切入口？比较法上的代物清偿理论，能否作为解释该做法的根据？其二，关于未履行之以物抵债协议的效力，司法审判实践鼓励当事人主张履行旧债（原定债务），这一做法是否过度限制了协议当事人的选择自由，值得讨论。
以物抵债实践中新债与旧債的处理，在制度层面上涉及债法上多种制度的选择，在价值层面则关系到意思自治与法律强制、债权人与债务人利益保护的平衡，极具复杂性。我国民法理论与实务界对于以物抵债协议的法律适用见解纷呈、未见一致。代表性的观点包括无名合同说[1]、代物清偿说[2]、新债清偿说[3]、债务更新说[4]、处分行为说[5]。归纳理论与实务界的争论，分歧的关键在于如何认识以物抵债所涉范畴及代物清偿的要物性。笔者拟从以物抵债的法律范畴出发，对以物抵债行为所涉处理模式进行评判，进而在此基础上探寻符合我国司法审判实践需要的规则体系。
二、以物抵债所涉范畴：债之变更与债之更新
“以物抵债”一词并非法律术语。在实践中，它被用于指称如下行为：债权人与债务人约定以债务人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务。我国立法及司法解释虽未对以物抵债作一般性规定，但也不乏具体性规定。如在债务人不履行到期债务的情形下，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价”。在建设工程合同中，发包人未按照约定支付价款，经催告在合理的期限内未支付的，《合同法》第二百八十六条同样规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”。在民事执行程序中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。”这些规定中的“抵押财产折价”“工程折价”“财产作价抵偿债务”，皆包含了以其他财产来满足债权人利益的内容，属于“以他种给付代替原定给付”。
债法原理上，当事人达成“以他种给付代替原定给付”的抵债协议，可归入债之内容的变动。依据合同信守原则，合同成立生效后，债务人当严格按照合同的约定履行义务以清偿债务，债权人当为债务人履行给付义务提供便利条件。然而，在合同履行过程中，不免发生干扰履行合同的客观情况，依意思自治原则，当事人亦可协商对原有合同的内容进行变动。传统的民法理论认为，合同内容的变动可以区分为债的要素变动与非要素变动。具体来说，债的要素变动是指给付发生重大变化，导致合同关系失去同一性。这种重大变化，是指给付的核心内容发生变化。按照一般交易观念或当事人的意思，认为给付的变化已使合同关系失去同一性的，即为债的更新，不再属于合同的变更。与此相对，非要素的变化未使合同关系失去同一性，属于债的变更参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第228页。债之更新的立法例，见于《法国民法典》第1271—1281条、《意大利民法典》第1268—1276条、《日本民法典》第513—518条、《俄罗斯联邦民法典》第414条、《韩国民法典》第500—501条、《埃塞俄比亚民法典》第1826条。 。
债之变更与债的更新的区分，对于认定以物抵债行为的效力关涉重大。具体来说，如抵债协议属于债的更新范畴，相应的法律效果为“新债成立之时，即为旧债消灭之日”；如属于债之变更，旧债于新债成立时并不必然消灭，其仍然具有存续的可能。换言之，在债之更新的情况下，如债务人仍然拒绝履行以物抵债协议所成立的新债，因旧债已经归于消灭，则债权人只得向法院或者仲裁机构主张新债。
现在的问题是，以物抵债协议是否属于债的更新范畴？欲回答这一问题，首先需要判断以物抵债行为是否属于债之更新。传统的学说认为，债的更新应为债的要素（重大事项）的变更。有学者认为，“债的更新是债的重大事项的变更，是债的实质性的变更，而债的变更不是债的重大事项的变更，属于债的非实质性变更……当事人之间的新债与旧债应当存在重大差异，也就是，当事人之间的新债应当具有不同于旧债的新构成要素，包括债权人或债务人的更换，客体或原因的更换等”[6]；如仅是变更履行期限、履行地，因为并非债之要素，自然不能成立债之更新。然而实践发现，单纯从要素的角度来认定债之更新，可能会带来裁判上的误伤。拉伦茨教授认为，关于债之关系的同一性判断，变更后之契约类型是否同一并非决定性要素。如租赁标的原本为二楼房间，现改为三楼房间，因当事人经济目的不变，债之关系仍为同一。反之，如果给付标的与当事人之经济目的，皆已截然不同，则债之关系的同一性丧失，如承租人向出租人购买租赁之标的物，应认为租赁契约关系消灭，而发生新的买卖契约关系[7]90。
与要素说相比较，合同同一说更加侧重考察合同当事人的目的，从而判断新的合同是否构成债的更新，该学说更为契合合同自治原则，已然成为合同法理论中的强力学说。在考察当事人是否具有更新意愿时，学说上经历了从客观要件向主观要件的转变，即异常强调当事人之间的“更新意愿”。在罗马法学者彼得罗·彭梵得看来，作为现代债之更新制度的源头，罗马法上的债之更新制度，经历了从“客观要件”向“主观要件”的转变，债之更新的成立，必须具备实际的更新意图，即以新债取代旧债并且不让旧债同新债并存的意图[8]246。如果当事人在设立新债时没有明确宣布这一“更新意愿”，则会产生旧债并未被更新的效果[9]918。基于对罗马法这一传统的继承，《法国民法典》第一千二百七十三条规定：“债的更新不得推定；进行债的更新的意思，应在文书中有明白表示。”在《法国民法典》的立法者看来，当事人欲成立债之更新，需要在合同中明确表示其废除原合同的意思，若没有明确消灭旧债务的意思表示，则可直接认定当事人之间不存在债的更新。
完成债之更新理论的梳理后，我们继续讨论以物抵债协议是否适用债之更新的问题。毋庸置疑，如果当事人明确约定原债权债务关系消灭的，该以物抵债协议在性质上当属债之更新。然而需要追问的是，在当事人未明确约定旧债消灭的情况下，是否可以采取推定的形式进行。前文已述，根据罗马法的传统，一些大陆法系国家（如法国）坚持要求当事人之间必须要有明确的废除原合同的意思表示，否则不得成立债之更新。但是，这一传统是否有继受必要，值得讨论。
在笔者看来，基于对当事人意思自治的尊重及中国的司法实践，我国无须继受严格主义的立场。理由如下：
其一，继受严格主义立场，不符合意思自治的私法原理。探求当事人的真实意思，是现代民事审判的基本目标。因此，在司法审判实践中，裁判者的一个基本工作就是在法条与事实之间来回穿梭，寻求一个符合当事人真实意思的解决方案。对当事人真意的寻求，不应限于当事人的明确约定，亦需结合当事人的经济目的、上下条款的联系等因素作出判断。因此，如果裁判者拘泥于当事人是否存在明确的消灭旧债的表示，就判定債之更新是否成立，显然是对自己作为裁判者所应尽义务的一种背叛。
其二，坚持严格主义的立场，不符合我国的司法实践。在我国的实务中，经常发生当事人拖欠货款，后又约定为借款的现象。例如，原、被告系商业交易伙伴，被告结欠原告货款10万元，当日又向原告借款12万元并出具一份金额为22万元借条给原告，约定了还款时间和支付利息。后被告未履行还款义务，原告以被告未及时归还为由请求判令被告立即给付原告借款22万元及利息。对于该案，存在两种不同意见。一种意见认为，当事人之间存在着买卖合同与借款合同关系，应当分别适用。另一种意见则认为，当事人将货款约定转为借款实际上是将货款虚拟为已经偿还，然后再由收款人将所收货款出借给付款人，从而在双方之间消灭货款之债，成立借款之债，进而货款之债获得了准用借款之债的法律规范调整的法律效果，在适用上应按照借款合同处理。从法院的实践来看，多支持第二种意见，即认为当事人之间仅存在借款合同关系，原来的买卖关系经当事人之间的意思合意而更新为借款合同。由此可见，当事人之间即使没有明确约定旧债归于消灭，但基于合同性质的变化及当事人缔结新合同的目的，可以推断当事人之间存在着债之更新的合意。
其三，严格主义并非比较法上唯一选项。在大陆法系诸国中，采取严格主义立场的并不多见，而在英美法上更不见严格主义的踪迹。在英美法系中，债之更新被称之为替代合同（substituted contract）。按照《美国合同法重述》（第二版）第二百七十九条第一款对替代合同的描述，它是指“如果债务人以订立合同作为履行现有义务的方式，并为债权人所接受，则该合同为替代合同”。在效果上，《美国合同法重述》（第二版）第二百七十九条第二款规定为“替代合同解除了债务人原有的合同义务，而且债权人不得因债务人违反替代合同而要求其强制执行原有的合同义务”。科宾认为，替代合同的典型特征是可发生请求权消灭的效力；如果不立即发生请求权消灭的效力，则可将它归入待履行和解（accord and executory）的范畴。科宾也承认：“确定一种新的协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是在将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是当事人的意图问题。该问题需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定。”[10]595但是，当事人没有明确的约定或者意思表示，并不意味着当事人之间不会发生债之更新。如果当事人不同协议中的意思表示存在着矛盾和冲突，通常可以将之认为构成了债之更新。例如，在卡普洛诉萨瓦斯蒂诺（Chappelow v. Savastano）一案中，原告与被告缔结的婚前协议约定，如果婚姻终止，原告应支付被告5万美金；在随后的一份分居协议中，双方放弃对彼此的财产权利的索赔。法院审理后认为，两份协议都旨在解决双方的财产问题；分居协议中的条款表明，当事人已经放弃了对对方财产权利的诉求。法院据此认定当事人之间的分居协议为替代合同，而非待履行和解参见Chappelow v. Savastano， Supreme Court， Rockland County.195 Misc.2d 346 （N.Y. Misc. 2003） 。
要求当事人之间存在明确的消灭旧债的合意，本质目的在于保护债权人的利益；在利益衡量上，不免存在过度牺牲债务人利益的弊端。在中国法上，现行立法并不要求当事人之间必须要有明确的消灭旧债的意思合致才能成立债之更新。同时，实践及比较法上的证据，亦表明没有严格主义立场的必要。基于这些理由，我国债法关于债之更新理论应当拒绝接受严格主义的立场。在具体的诉讼中，对于当事人间是否存在旧债消灭的意思合意，应由主张债之更新的主体予以证明。如果主张债之更新的当事人不能提供有力的证据证明债之更新的成立，当事人之间新债与旧债关系的处理，则进入了债之变更的范畴。
三、以物抵债在债之变更体系中的构造：代物清偿与间接给付
未丧失同一性的以物抵债协议，应归入债之变更的调整范畴。“债之关系成立后，债权人债务人得以契约变更原有债之关系之内容，若原有债之关系不因该契约而废止，该契约为此债务变更契约。”[4]299债之变更，系当事人在保持合同整体性的情况下对合同内容的局部调整。这种局部调整，不会引起合同性质的根本性变化。在以物抵债的实践中，当事人达成以他种给付替代原定给付的协议，通常并不具有改变既有合同性质的意图。当事人所谋者，无非改变原有的给付方式，以保障债之目的的实现。例如，甲出售旧车（A）于乙，价金十万元。合同成立后，因A车遭遇洪灾而毁损；为履行合同，乙提出以某画作（B）作为替代，甲表示同意。在该案中，虽然甲同意乙以B画作为替代，但他们之间买卖合同关系的其他内容并不受影响。
比较法上，对以他种给付代替原定给付的行为，往往以代物清偿（an erfüllungs statt）与间接给付（die leistung erfüllungshalber）处理。前者见于《德国民法典》第三百六十四条第一款：债权人受领所负担的给付以外的给付以代替履行的，债务关系消灭。后者见于同条第二款：债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时，不得认为债务人承担该债务以代替履行此种立法例为大陆法系国家所继受，如《意大利民法典》（第一千一百九十七条）、《日本民法典》（第四百八十二条）、《中华民法民法典》（第三百十一九条）、《韩国民法典》（第四百六十六条）。 。虽同为履行他种给付，但是代物清偿与为清偿而给付在效果上大为不同。构成代物清偿的，当事人的给付义务归于消灭；而在为间接清偿的场合下，债务人原定给付义务并不直接消灭。根据德国学者梅迪库斯的见解，当事人履行异于原定给付的给付，目的上有三种可能：担保、间接给付以及代物清偿。在具体案件中，当事人的行为构成何种目的，需要对目的合意进行解释。在解释当事人目的存有疑问时，应认定为为清偿而给付[11]194-195。
受德国法的影响，代物清偿理论为学界所接受并曾一度进入民事立法。在一本广为流传的教科书《中国民法学·民法债权》中，作者即认为“代物清偿为要物契约，须清偿人现实提出代替给付并经清偿受领人现实受领，始发生代物清偿效力”[12]198。制定《合同法》的过程中，试拟稿一百二十条规定：“债权人受领他种标的以代替原定标的的，合同消灭。”不知何故，该条后被删除。
民事立法虽对代物清偿有所留白，但是在司法实践中，代物清偿与间接给付原理却依然得到广泛应用。例如，在“黄振华与北京威德生物科技有限公司股权转让纠纷”一案中，最高人民法院认为，“股权置换之法律性质，系代物清偿……代物清偿契约为实践合同，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果”参见最高人民法院（2014）民申字第00895号《黄振华与北京威德生物科技有限公司股权转让纠纷申请再审民事裁定书》。 。在“广东省阳江市建安集团有限公司与中国房地产开发广州公司、中国东方资产管理公司广州办事处案外人执行异议之诉”中，广东省高级人民法院认可了一审法院的判决思路，“依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，中房公司虽然出具了《以物抵债确认书》确认‘以物抵债的代物清偿方式清偿债务，但阳江建安公司提供的证据不足以证实涉案11套房屋确已交付其使用，且双方至今仍未办理物权转移手续，故可认定该代物清偿协议并未实际履行，不产生消灭原债务的法律后果”参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民二终字第48号《广东省阳江市建安集团有限公司与中国房地产开发广州公司、中国东方资产管理公司广州办事处案外人执行异议之诉二审民事判决书》。 。在“山东新邦房地产开发有限责任公司、王敏等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉”一案中，山东省东营市中级人民法院认为，“从涉案《房产抵债协议书》的性质及效力看，新邦公司与绿岛公司协议以房产作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系……本案中，新邦公司与绿岛公司虽然签订了《房产抵债协议书》，约定‘以房抵债的代物清偿方式了结双方债务，但由于代物清偿协议的要物性，本案争议房产尚未办理过户登记，新邦公司与绿岛公司之间的原金钱债务并未消灭，本案争议房产的所有权并不转移”参见山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第65号《山东新邦房地产开发有限责任公司、王敏等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书》。 。
上述判决或裁定遵循了如下裁判逻辑：将标的物的现实受领，作为以物抵债的生效条件。标的物为动产的应交付，为不动产的应办理移转登记。未办理交付或者登记的，以物抵债协议不发生法律效力，原定债务依然有效。这一逻辑显然是按照传统的代物清偿理论展开的。按照传统的民法观点，代物清偿属于有偿、要物契约。所谓有偿，系指他种给付（新债）之实施，是为替换原定给付（旧债），以满足债权人之利益，两者之间存在对价关系[13]537-538；所谓要物，则是代物清偿之成立，以债权人实际受领给付为准，当事人间除了要有以他种给付代替原定给付的合意外，还需要现实的已给付。基于代物清偿的要物性特征，当事人虽达成以他种给付代替原定给付的协议（如以特定不动产抵偿已到期之欠款），但債务人并未实际履行该协议，则该以物抵债协议不得成立代物清偿。采纳代物清偿要物性理论的法官认为，当事人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，归类为代物清偿，主要理由有四：其一，以物抵债的最终目的在于清偿债务，只有现实地提出和受领了物的给付才构成清偿，原来的债的关系才会消灭；其二，坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不会存在不公的问题；其三，可以避免以物抵债被虚假诉讼所利用；其四，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十七条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效且履行完毕的，人民法院做执行结案处理”，该规定可以作为以物抵债协议要物性的参照[14]。
然而，以“要物性”为核心特征的代物清偿理论，在法律适用上面临着如下诘难：代物清偿理论，要物性是否是必备要件？作为法制史上的遗迹，现代民法理论多认为“要物合同”已属过时之物[15]150-151。我国《合同法》仅于第三百六十七条规定保管合同为要物合同。在未制定债法总则的背景下，对以物抵债协议适用代物清偿理论，本身属于对法律漏洞的填补。性质上，合同之成立以物的实际交付为前提，系法律上的一种强制。裁判者创造一种法律上的强制规范以调整以物抵债实践，显然超越了法律授予的权力。
其实，将“要物性”作为代物清偿的核心要素，实是对代物清偿的一种错误理解。这种错误，来源于对《德国民法典》第三百六十四条的误解。《德国民法典》第三百六十四条是对替代履行的整体性规定，包括第一款与第二款，前者就是我们所谓的代物清偿，后者规定为间接清偿。传统的民法观点认为，代物清偿与间接清偿的区别在于，当事人之间是否存在使得原定给付归于消灭的合意。如果当事人的意思中可以推导出意欲使原定给付消灭的意思，则为代物清偿；如果当事人对于原定给付是否归于消灭的意思不明时，推定为原定给付并不消灭，即为间接清偿。在逻辑上，既往学说将代物清偿与间接清偿视为完全不同的两个部分。然而，令人尴尬的是，使原定给付归于消灭，也有可能构成债之更新。为此，有学者认为，代物清偿与债之更新是如此相似，如果没有“现实受领”这一要素，二者可以等同。“在以原给付不同的对价而使债权消灭这一点上与更新相似。但代物清偿是现实给付不同于原给付的对价，而更新只是负担与原给付相当的债务[16]265。”
在笔者的理解中，代物清偿契约根本不是要物性契约。在债之更新与债之变更的区分中，代物清偿只是间接清偿的一个部分。具体而言，在解释当事人的合意时，如不能确定当事人是否具有消灭原定给付的共同意图时，应明确为间接给付，即新给付义务的确定并不导致原定给付的消灭。在间接清偿的构造中，债务人可以选择履行原定给付，也可以选择履行新给付义务。如果债务人选择后者并履行，债权人受领了给付并取得了对替代物的绝对地位，则可以认为债权人的利益已经获得满足，原定给付义务归于消灭。从清偿的时间轴上看，间接清偿处于替代履行的开端，而代物清偿则处于结尾的位置。当然，为了保护债权人的利益，德国法对代物清偿采取了异常严格的立场，即只有债权人对于所受领的给付取得了无限的法律地位，方能成立代物清偿。因此，如果债务人为了清偿债权人的金钱债务，而向债权人提供了支票，因支票存在着兑付的风险，支票之获得并不能使债权人的利益立即实现，在解释上，这一行为仍然处于间接清偿阶段。对于债权人来说，他应尝试通过支票的兑现来实现自己的利益。可以认为，所谓的代物清偿要物性，不过是债务人通过向债权人履行新给付，从而使得债权人利益得以实现的结果。代物清偿不过是间接清偿中可能结果之一。
事实上，鉴于代物清偿“要物性”学说所带来的不便，学界对“要物性”展开了不少解围之法。例如，日本学者就运用预约确定单纯代物清偿合意的有效性。然而，需要注意的是，“代物清偿预约”的进行，以立法确认代物清偿为前提。我国现行立法及司法解释并未确认代物清偿，因此，没有必要遵循日本的解释路径来解决代物清偿“要物性”之不足的问题。此外，亦有学者从区分清偿合意与清偿效果的角度来论证代物清偿契约的诺成化。“代物清偿的性质是一种独立的清偿合同，由此可以把他种给付替代原债务的合意基础与清偿结果区分开来，避免了适用传统的分析工具所带来的混乱。在这一视角下，代物清偿的合意基础就从物的现实交付才能成立，转为依照双方协议一致即可成立，赋予债务人一种替代给付权，在其履行时消灭原债的合同。”[17]在实务部门，也有法官提出：“无论从何种角度探讨代物清偿的法律性质，均不能脱离法律设立代物清偿制度的目的和价值，也不能漠视现实交易的需求……对于代物清偿而言，首先，债权人与债务人要达成代物清偿合意，双方同意变更原债务的履行方式；其次，双方还必须履行给付行为，给付行为完成则原债权债务消灭，在未履行给付前原债务仍然存在。”[18]
在笔者看来，上述观点在克服“要物性”上固然有其可取之处，却未能透彻说明代物清偿与间接清偿之间的关系。因此，要解决代物清偿的问题，我们需要从学理上明晰间接清偿的法律构造。
学理上，间接清偿又称新债清偿，其核心命题为新债与旧债并存，旧债不因新债的成立而归于消灭；旧债的命运决定于新债是否履行，新债得到履行的，旧债即归于消灭。在我国的司法实践中，间接清偿（新债清偿）亦曾多次运用于以物抵债纠纷的裁判。我国台湾地区的“乌铣案”，债务人对债权人原负有給付乌铣十二顿的义务，后债务人与债权人另行约定，债务人给付黄金五两以抵原定义务。不料，嗣后因法令变化，黄金不得成为交易之物，债权人诉请要求债务人履行原定给付乌铣的义务。台湾地区“最高法院”及第二审法院见解相同，都认为当事人约定以新给付清偿原定给付，其无原定给付消灭之特约，应认定为新债清偿，新债务既然未履行，原定债务不消灭，债权人可以要求债务人履行原定债务参见台上字第290号判决书。 。在“林易、冯倚与北京第一机床厂买卖合同纠纷上诉案”中，上海第二中级人民法院的法官认为：“从合同的性质来看，本案北京第一机床厂与西埃西公司之间原有的债权债务关系是金钱给付之债；林易作为第三人与北京第一机床厂达成用其私有的房屋抵偿西埃西公司原有部分债务的合同，构成一种新债，且这两种债务的内容已发生了明显变化，并异其要素。从北京第一机床厂与西埃西公司签订的偿还欠款协议内容来看，双方均没有消灭原有债权债务关系的意思表示，此时新旧债务并存，故本案合同的性质符合新债清偿的法律特征，构成新债清偿。”[19]而最高人民法院在处理“云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司金融借款合同纠纷执行复议”一案中，认为：“市政集团与东方柏丰公司签订的《协议》，是双方当事人自行达成的和解协议，其实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭。”参见最高人民法院（2015）执复字第30号《云南东方柏丰投资有限责任公司与昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司金融借款合同纠纷执行复议裁定书》。
理论与实务界对于间接清偿制度中新债与旧债的并存关系并无疑问。需要阐明的是，在新债与旧债并存的情况下，债权人或者债务人是否有任意选择权？一般认为，允许债权人择一行使请求权，违背了间接清偿的制度本旨。其理由在于：债务人会因债权人择一行使请求权而同时准备新、旧债务的内容，以等待债权人选择行使。这对于债务人而言，无疑加重了其负担，实属不公平，不足以平衡双方当事人的利益关系[20]424。而在债务人是否享有选择权上，学界并未着墨讨论。值得关注的是，2016年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中提出，对于债务履行期届满后约定的以物抵债，如果抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。从解释上看，如需法院支持债权人请求履行新债的诉讼请求，必须同时符合两个要件：其一，债务人未履行以物抵债协议；其二，债务人无能力履行原债务。反面推之，如果债务人能够履行原定债务，则债权人不得要求履行新债。从这一纪要也可以得出债务人享有选择权。事实上，不仅我国的司法审判有此做法，比较法上也可以获得知识支持。如在由日本法学家帮助起草的《柬埔寨民法典》中，对于替代给付就作了相同的规定。该法“债编”第七章第一节第九条规定：①在取得债权人的同意下，债务人可以实施与原定给付相异的替代给付，该行为将产生与原定给付相同的清偿效力；②债权人与债务人可以达成由替代给付取代原定给付的协议，在这一情况下，债务人可以选择履行原定给付，也可以选择实施替代给付，除非当事人已经约定将这一选择权利归属于债权人。
我国的司法实践以及相关立法例之所以赋予债务人选择权，原因在于，对于债权人而言，无论是债务人履行原定给付，抑或新给付，都可以实现债权人利益，不会存在有失公允的问题。当然，也许有读者会质疑，在原定给付与替代给付价值不一的情况下，允许债务人择一行使，可能会出现最终实现利益相差巨大的情况，对债权人不利。笔者的观点是，间接清偿制度本意是充分保障债权人的利益，但是这种保护，利益最大化并非其衡量标准。在实际实践中，当事人在履行期届满后达成以物抵债协议，多为快速、便捷地解决双方的债权债务问题，新债与旧债之间，其经济价值即便有所出入，也未超出当事人的心理预期。因此，债务人择一行使，并不会出现损失过于重大的情形。
完成对间接清偿的分析后，可以发现，在债之变更的语境中，代物清偿不过是间接清偿的一种结果形态。即债务人选择了履行新定给付，使得债权人的利益获得满足。因此，在未来的立法建构中，规定间接给付即为已足，没有必要对代物清偿做另行规定。当然，无论履行何种给付，都应以债权人利益的实现为目标。在他种给付存在权利瑕疵或者物的瑕疵的情况下，应允许债权人主张原定给付的履行。
四、结论
为解决我国司法裁判中的以物抵债问题，我国学说继受了德国的代物清偿理论，并不加反思地认为要物性为代物清偿成立的核心要素。强调代物清偿要物性的学说继而对我国司法实践产生了不可忽视的影响。然而，学说继受的必要与正常性，不能无视该学说所提示的解决方案是否符合法律体系价值的一贯性、内在统一性之要求[21]13。随着时代的发展，要物合同早已衰落；因此，有必要慎重对待代物清偿要物性理论。
就我国的以物抵债实践来看，应遵从债之变更与债之更新的原理进行裁判。裁判者根据当事人之间是否形成了消灭旧债（原定给付）的共识分别予以适用。当事人之间存在着消灭旧债的共同意思，该以物抵债协议构成债之更新，债权人只能请求新债更新；当事人之间如果没有消灭旧债的一致意思，则按间接清偿规则予以适用。解释上，如当事人已经交付某物，应认为债务人选择履行新债，在该履行满足了债权人利益时，应认定旧债归于消灭。此时，所谓的要物性，不过是债务人履行新债的一种结果。
参考文献：
[1]崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012（3）：23-28.
[2]王洪亮.以物抵债的解释与构建[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2016（6）：106-115.
[3]房绍坤.论新债清偿[J].广东社会科学，2014（5）：246-259.
[4]陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[5]陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学，2014（11）：106-115.
[6]张民安.法国民法[M].北京：清华大学出版社，2015.
[7]LARENZ K.Lehrbuch Des Schuldrechts，AllgemeinerTeil[M].München：C.H.Beck，1987.
[8]彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[9]周枏.罗马法原论（下）[M].北京：商务印书馆，2014.
[10]科宾.科宾论合同（下）[M].王卫国，徐国栋，李浩，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.
[11]梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2004.
[12]王家福，梁慧星，王卫国，等.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社，1991.
[13]林诚二.民法债编总论-体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
[14]夏正芳，潘军锋.以物抵债的性质及法律規制[J].人民司法（应用），2013（21）：88-94.
[15]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013.
[16]我妻荣. 新订债权总论[M].王燚，译.北京：中国法制出版社，2008.
[17]肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学，2015（1）：43-59.
[18]李玉林.代物清償的性质及效力研究[J].商事审判指导，2015（39）：68.
[19]张新.本案以房抵债协议构成新债清偿[N].人民法院报，2006-11-29（06）.
[20]李淑明.债法总论[M].台北：元照出版公司，2004.
[21]Claus Wilhelm Canaris.Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz[M].Berlin：Duncker & Humblot， 1983.
Abstract： The key to the applicability of the expiation of debts in kind is the cognition that the agreement of expiation of debts in kind involves， and the practical feature of the theory of datio in solutum.Starting from the wants of the parties， the behavior of the expiation can be explained from two perspectives： the novation of obligation and the change of obligation. In the condition of the meaning of perishing the original obligation， the behavior conforms the novation of obligation. In the condition of the nonexistence of the meaning of perishing the original obligation， the behavior conforms the change of obligation in which the original obligation and the new obligation can coexist. Because of the influence of the theory of succession， the academics and practice departments both accept the theory of datio in solutum without reflection， which insists the feature of practical contract. From the need of China， it is necessary to reinterpret the practical feature of expiation of debts in kind. In the condition of the reaching an agreement which have not be performed， the behavior of parties can be explained as accord and executory. The debtor can choose the original obligation or the new obligation to perform. The socalled datio in solutum can be seen as a result of the accord and executory.
Key words：expiation of debts in kind； novation of obligation； change of obligation； accord and executory； datio in solutum
