民国刑事司法上的传统法律元素传承
关键词 民国 刑事司法 传统传承
基金项目：本文为作者主持的2017年度河南省教育厅人文社会科学研究项目《民国特别刑法对近代中西刑法文化冲突的调适研究》（批准号2017-ZZJH-016）、2018年度河南省哲学社会科学规划项目《民国刑事司法与中华传统法律元素传承研究》（批准号2018BFX003）阶段性成果。
作者简介：张道强，河南财经政法大学法学院副教授，法学博士。
中图分类号：D929 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.353
中国近代法制变革的研究近些年成果丰硕，学界的共识是经过清末变法修律，中华法系走向崩溃，西方近代化的法律制度成体系地被中国移植。民国初创，仓促间不暇另起炉灶制定法律，清末新律排除与民国国体不相符合的部分即成为民国法律。民国司法上一改中华法系传统，在制度上是对清末变法修律的继承并有所发展，但正式的法律制度制定颁布较为容易，而必得在实践中得以检验，才能见其是否真正可行。这里至少有两个方面问题，一是司法制度性法律，是否在实践中被真正执行，还是束之高阁;二是即使司法制度性法律，在实践中被执行，但被执行的走了样，实际上未能保持立法的初衷。
民国刑事司法上传统元素的体现，可以大致分为制度和实践两大类，前者表现为民国政府制定的相关法律，后者表现为虽无明确制度，但在司法过程中运用了传统司法的精神和方法。司法制度的传承和实践中的方法运用并非都能截然区分，比如最高司法机关主掌法律解释有明确的规定，但解释的方法上对传统方法的传承是在实践中体现的;对刑事案件的调解虽然主要体现在司法实践中的运用，但也存在层级较低的规章制度予以约束。一、基层刑案审判由地方行政主官主掌
在基层司法机关的设置上，按清末到民初的制度要求，应设立四级审判机构，地方设初级、地方、高等审判庭（法院），在中央设大理院。民国初年多未设立初级法院，县一级审判机构改为地方主官县知事兼理司法，县知事可以根据实际需要设立承審员作为司法审判的助手，承审员对县知事负责，并无独立审判权。后来又有司法公署、司法处等变异机构的出现，虽然与行政主官联系紧密程度略有不同，但都被视为司法未能独立、行政干预司法的代表性标志。到国民党在大陆统治的后期，基层行政兼理司法的局面也没有很大改观，县政府或县长名义签署司法判决、履行相应司法职能的情形仍然大量存在。①
依中国传统司法制度，中央层面设有专职司法官员，地方层面多为地方主官负责司法审判，刑案亦然。以清代为例，清史稿就总结地方官的职责为：“决讼断辟，劝农赈贫，讨猾除奸，兴养立教。凡贡士、读法、养老、祀神，靡所不综。”②作为基层的地方主官，主管治安、狱讼事务，可以说为其主要职责，与征收赋税为同等重要的事务，其他行政管理事项的重要性反倒排在词讼、钱粮事务之后。民国时期，按西方政府体系模式建立行政机构，政府的职权管理事项大为增加，包括了诸多服务职能;而在三权分立模式下，作为行政机关的县政府及其主官县知事，依法不再承担审判事务，司法审判权应归新设立的初级审判厅（基层法院）掌理。但事实上，终民国之世，县一级基层法院远未普设，由县知事直接负责审理或受县知事控制、影响的其他人员审理案件的情况，是普遍存在的情形。基层行政官员兼理司法，与传统中国的司法行政合一体制十分相似，其实前者就是民国初年对前清体制的直接延续。二、刑事案件“覆判”的慎刑程序
民国时代司法程序上存在一种特别的制度，上级司法机关对未上诉的刑事案件也要审查复核，以便避免下级机关审判错误的机制，即所谓“覆判”制度。覆判制度产生于清末修律时期，③到民国时代较为广泛地运用。④民国时期的覆判案件不再局限于清末规定之死罪案件，而是逐渐扩大到几乎所有刑事案件，1912年的覆判暂行章程规定的覆判案件在范围上由晚清覆判案件限于死罪案件扩展到凡判处死刑、无期徒刑或一等二等有期徒刑的案件（以未经上诉者为限），到1914年的覆判章程（后经多次修改）将覆判范围进一步扩大，规定县知事审判的地方管辖的刑事案件，均需要覆判方能定案。除非常细小量刑轻微的刑事案件外，即使当事人并未上诉，普通刑事案件判决都要经受上级机关的复核。覆判是对非正式法院判决后未经上诉或上诉不合法的刑事案件，按当时之规定要经过上级司法机关复核，审查是否有审判错误，然后方可定案。
民国覆判制度是对刑事案件审判错误的一种司法救济方式，与传统司法制度上的“逐级审转复核制”有很深的渊源关系。在传统司法体制上，地方州县审拟案件，依法不能发生生效判决的重案，均需逐级将案卷层层上报直至最高司法机关。传统程序上“逐级审转复核”制，反映了慎重刑罚、避免地方案件判决错误的“慎刑”思想。而民国时代的覆判制度，从起初的复核死刑案件，到后来发展为几乎所有的地方非正式法院审理的刑事案件，明显能够发现覆判制度对传统诉讼程序的借鉴模仿，这种制度与西方诉讼体系中的上诉审级制度迥异其趣。从历次对覆判制度的修订上，可以看出传统司法制度在中国法律文化环境下的强劲影响力。三、刑事案件大量运用调解（和解）结案
清末颁布的各级审判厅试办章程确立了检察公诉为原则的刑事案件审判启动程序机制，其第106条规定：“凡经检察官起诉案件审判厅不得无故拒却，被害者亦不得自为和解”，否定了传统司法上长期存在的刑事和解实践。民国时期的立法承续了这种“国家追诉主义”原则，刑事和解被认为是落后制度而为立法所禁止。
民国时期在调解方式定纷止争上也在司法实践中运用广泛，除民事案件外，在刑事案件上也是如此，有学者以浙江龙泉司法档案为据，分析当时的刑事案件受理情况，发现龙泉县的大部分刑事案件，以检察官调解达致结案的情况非常普遍，因而就没有进入法院审理阶段即了结，也有在审判阶段以法官调解结案的现象。虽然这些案件依当时诉讼法本该公诉至法院，由法官依法审断处理。⑤
除司法机关的调解外，民间宗族、乡绅、保甲、乡公所调解刑事案件的现象也很普遍，一些地区还专门成立了新型调解组织，如息讼会、区乡镇坊调解委员会等，并以法院调解为核心，建立了相对完善的调解体系。上述民间组织也参与调解依法属于司法机关管辖的刑事案件，比如乡镇调解委员会组织规程对调解委员会调解的刑事事项进行列举式规定，包括刑法规定的以下各罪：妨害婚姻及家庭罪、伤害罪、妨害自由罪、妨害名誉及信用罪、妨害秘密罪、窃盗罪、侵占罪、诈欺罪、毁弃损坏罪。当事人已向法院告诉的刑事事项，调解委员会也仍然可调解。⑥
传统司法体制上并无近代西方法律体系重严格的民事诉讼、刑事诉讼的分野，但有婚姻、田土“细故”与命盗重案的大致区别，在司法诉讼程序上二者并无非此即彼的严格差别，许多按近代法律体系属于“刑事”的案件，可以由宗族、乡绅、地方官调解结案。民国时期对刑事案件的调解（和解）是对传统调解制度的延续。四、刑事判决依据的“依法”之上有“最高准则”
民国初年受西方三权分立、司法独立的理念影响甚深，至少表现在宪法性法律和相关司法制度的规定上。除宪法上明确三权分立之外，还有法规明确地申明“司法独立”，司法官审判不受其他官厅干涉，从司法审判上看，民国初年尚能在形式上遵循着“依法判决”。随着政治体制在国民党取得政权后为之丕变，民初政坛上的司法独立、法官不党一转而为党治司法、法官入党、审判服从党义。在政党负总责、司法遵循党义下的观念与政策的转变，最早可以追溯到孙中山领导的广东国民政府初创时期。而南京政府建立之后，在训政约法的政治旗帜之下，党治司法更是堂而皇之、光明正大地成为司法原则，“训政保姆”论让民初的司法独立、法官不党为之一变。国民政府时期的党义司法，要求法官审判时除依法外，还要使审判结果遵循党义，符合国民党的宗旨，贯彻三民主义的政治纲领，方为适当。三民主义的国民党党纲，也是司法审判的最高原则，甚至在依法与依党义冲突的情况下，为贯彻党义原则，甚至可以变通适用法律。⑦以西方的法治原则，在法律未修改之前，法官应当依法审判，依国民党党义司法，这种情况下应曲法而贯彻党义，党义成为司法的最高标准。
从中国古代法律儒家化的过程来比较，国民党党义司法与“经义决狱”相仿佛，在法律没有明确规定或法律规定与儒家经义伦理相冲突的情况下，依儒家经典所体现的伦理精神判决案件，从历史上看，诸多有争议的“疑难案件”最终以儒家伦理判决结案或至少体现了儒家伦理的精神内涵。⑧国民党党义司法，其精神原理，恰如传统司法中不能机械地适用成文法一样，立法的原则要体现最高伦理（党义），具体案件的审判更要体现这种伦理（党义）要求，法律没有明确规定的以伦理（党义）判决案件固无障碍，即或法律与伦理（党义）冲突，也要“曲法伸情”，以贯彻最高指导思想。五、基层刑案审理的“案结事了”的实用主义价值旨归
刑事案件的调查与审判方式上看，民国司法在许多情况下并非严格依诉讼法的流程与证据认定规则，作出符合刑法规定的判决，却与传统司法上以“解决问题”为导向，在刑事案件中也以“定纷止争”、两造息讼为结案的目标。司法官并不见得要依法查明整个案件事实和依据证据与法律作出合法判决，从检察官到法官，在具体案件中往往根据当事人提供的证据材料特别是诉讼当事人解决案件的意愿，在尽量满足受害人希望到达的要求的前提下，以民事、经济手段了断不很严重的刑事犯罪案件，也以当事人各方服判不再追究为结案。
从民国刑事法律规定的角度来说，这种以了案息讼为目标、不以查清事实运用证据定罪量刑为标准的做法，是不符合刑事诉讼规则的违法解决方式。但这种办理较不严重刑事犯罪案件的做法，在民国基层审判中并不罕见，甚至比较流行。有学者将民国基层刑事审判中的运用民事手段解决刑事案件的现象称作“县域刑事审判的‘模糊性”，在考察四川新繁县民国司法档案后发现：“新繁县在处理刑事案件、特别是情节较轻的刑事案件时，无论在适用法律上、审讯方式、证据运用乃至裁断结果上看，都表现出与民事案件类似甚至混同的情况”。⑨类似的“模糊”做法在其他地方也有表现。比如对重婚罪案件的审理常常并不依法判决，而是先从“情理”考虑，将“法治”置之于后：“司法机关在审理重婚案件时，常存在‘从轻处罚的倾向，法律条文近乎空白，实际上是对重婚行为的默许与纵容，反映了南京国民政府时期社会现实与司法制度之间的脱节。……重婚案件中绝大多数判决体现了司法机关从轻处罚的特点。”⑩堕胎罪也是如此，民国立法上虽然移植西方法律，注重“保障人权”，在刑法上对堕胎罪作了严厉惩处的规定，但司法实践上“对堕胎罪的处罚也处理很輕，……但由于侦缉困难、司法人员不足等客观原因以及宥于传统认知与习惯等主观原因，刑法关于堕胎罪的规定显然执行不力。”
中国古代社会与民国时期基层刑事案件的处理，两相比较，两者固然都存在着司法资源相对不足、司法技术相对欠缺的客观因素，但以稳定社会、解决纠纷、案结事了为价值取向，而不是每案必以严格依法、追求判决必有成文法依据为价值取向，从这方面说，民国基层刑事司法的价值依归，颇类似于中华传统基层刑案的处理原则。六、对传统司法传承的其他制度
除以上几个方面外，民国时代传承传统司法特色较为明显的还包括：
1.在司法机关对刑事法律的解释与变通适用权上，民初有大理院、南京国民政府时代有司法院和最高法院的判例和解释例，与传统司法体制上以刑部为代表的中央司法机关制定颁布的“例”十分相像。中国古代特别是明、清时期，在基本的国家律典之外，为适应司法审判的需要，由中央司法机关制定一系列解释、阐发、发展、扩张律典的条例等法律形式，以更好地适应司法审判的需要。从民初大理院编辑发布判例、解释例的作用来看，是对传统律例关系的一种延续。
2.从对刑事法律的解释方法上分析，民国的解释方法与传统司法解释方法也有很大的内在延续性，有学者对《唐律疏议》与民国时代编撰的《中华民国新刑法判解汇编》作过对比分析，认为“以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例，对中国古代的律文解释与近代刑法法条解释的比较以后可以发现，它们有相似之处……经过这一比较还可以得出这样的结论：它们的这种解释都源于中国古代的经学。”
3.在亲属拒绝作证上，从北洋政府的刑事诉讼条例到南京国民政府的1928年、1935年两部刑事诉讼法，都规定了一定范围内的近亲属可以在刑事诉讼中“得拒绝证言”。亲属拒证制度中国古代早已有之，来源于儒家伦理强调的“亲属相隐”观念，其在传统司法中是作为一种拒证义务而列入律典，在民国时期发展为亲属的拒证权利，但親属拒证的制度传承十分明晰。
从民国时期司法运行的实践看，“西化”的法律在诸多方面并未被执行和适用，民国当局或出台了某些替代性法律，或在具体司法过程中变通适用法律，而这些替代性法律或变通适用的做法，从背后的深层次原因看，多多少少都包含着中国传统司法理念和制度传承的因素。在民事司法上，这种传统传承表现较为明显。而在刑事司法上，传统因素往往以某种更隐晦、不系统的方式体现，相关研究也还在初步阶段。本文综合已有的研究成果，试图对民国刑事司法上传统因素的传承作出归纳总结，为进一步探讨这种传承的内在原因，以及法律移植与传统传承的关系，起到铺垫性的作用。
注释：
据刘昕杰对相关民国档案的研究，参见刘昕杰.政治选择与实践回应：民国县级行政兼理司法制度述评[J].西南民族大学学报（人文社科版），2009（4）.
赵尔巽.清史稿[M].中华书局，2003：3357.
清末大理院推事江庸回忆大理院为覆判机关，覆判范围为府州县审拟解勘例应专奏或汇奏之死罪案件，主要用书面方式审理。见许章润.清华法学（第8辑）[M].清华大学出版社，2006：263-264.
民国时期对于覆判制度，民国司法部承认：“查覆判一项，从前系因直省厅府州县未设审判厅之奏交死刑及例应咨部案件由大理院覆判报部施行，系慎重人命之心为一时权宜之计。”见司法部咨各省将应归大理院覆判之案统改归各省高等审判厅覆判文[N].政府公报，1912-08-04.
“通过和解结案的数量占样本案件数量的41.6%，刑事和解案件不仅包括轻微刑事案件，而且今天看来严重侵害公共法益的恶性犯罪比如抢劫罪、强奸罪等也能以和解结案。这些案件涵盖了除政治性犯罪、杀人罪等之外几乎所有罪名……刑事和解作为一种“潜规则”在民国的司法实践中仍占据相当大的比重。”见胡铭，张健.转型与承续：民国时期的刑事和解——基于龙泉司法档案（1929-1949）的考察[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014（1）.
罗金寿，余洋.民国时期的调解体系及运作[J].江西师范大学学报（哲学社会科学版），2016（2）.
司法的党义化，居正曾经作过详细地阐述，提出四个方面的要求：一是法律未规定之处，应当运用党义来补充;二是法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应当拿党义去充实它们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态;三是法律已经僵化，应该拿党义把它们活用起来;四是法律与实际社会生活明显地表现矛盾而又没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效。参见韩秀桃.司法独立与近代中国[M].清华大学出版社，2003：389.
比如历史上反复出现的“复仇”案件的审理，要么按“杀父之仇，弗与共戴天”的儒家孝道要求，赦免复仇杀人者;要么虽然判决杀人者有罪甚至处死凶手，但仍“旌表”其行为，政府予以表彰。这种看似矛盾的解决办法，其实正反映了儒家思想与伦理精神成为历朝历代的最高指导思想，也深刻地体现在立法与司法审判中。
王有粮.民国县域刑事审判的“模糊”面相——从事实与规则说起[J].甘肃社会科学，2017（4）.
潘大礼.南京国民政府时期的重婚罪及其司法实践——以湖北为例[J].江汉论坛，2014（12）.
龙伟.堕胎非法：民国时期的堕胎罪及其司法实践[J].近代史研究，2012（1）.
虽然也有学者认为二者性质不同，但从古代“例”的生成原因和指导司法审判功能上看，有很大相似性，有区别不能否定主体上的相似。
王立民.中国古代的律文解释与近代的刑法法条解释之比较——以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例[J].现代法学，2014（9）.
陈凯健，殷勤.晚清民国时期亲属拒证制度的立法流变及其当代启示[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2016（1）.
