| 标题 | 非物质文化遗产著作权保护模式的困境与出路 |
| 范文 | 石傲胜 赵锦锦 摘要：随着非物质文化遗产侵权现象日益严重，其行政权保护模式逐渐不能应对现实纠纷。作为独特的艺术表达形式，非物质文化遗产具有较强的独创性，应受到著作权法保护。然而现行著作权法关于主体、保护期限等制度与非物质文化遗产的特征、保护目的不相适应。因此，為加强非物质文化遗产传承与保护，应从权利主体、保护范围、保护期限以及构建延伸性集体管理机构等方面着手，以完善非物质文化遗产的著作权保护路径。 关键词：非物质文化遗产;著作权;传承人;延伸性集体管理机构 中图分类号：D923.4文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0110-04 1 引言 1985年12月，中国正式加入《保护世界文化与自然遗产公约》，在世界遗产名录中中国占55项。①非物质文化遗产作为一项重要的文化资源，理应受到特别重视和保护，中央政府在第十三个五年规划中明显对非物质文化遗产保护进行了政策倾斜，力主构建具有中国特色的非物质文化遗产保护制度，为传统技艺的持续发展提供法律保护。②2016年，文化部审时度势，针对“十三五”时期文化工作重点要求，紧紧围绕非物质文化遗产传承人培训计划、保护能力建设等方面搭建基础架构。③其中，加强非物质文化遗产的知识产权保护已成为关键环节。2011年，随着全国非遗第一案的“安顺地戏案”④终审落下帷幕，原告是否能够成为“安顺地戏”著作权主体、是否能够享有并行使相关著作权权项成为学界与实务界争论的话题。虽然原告安顺文化体育局最终败诉，但随着非物质文化遗产相关著作权问题逐渐显现，其著作权保护模式仍需要我们进一步探讨。 2 非物质文化遗产保护模式国内外立法实践 2.1 行政权保护模式 就目前而言，我国对非物质文化遗产主要采用行政确认和制定专项法律等公权方式进行保护，如2011年我国颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，是我国在非物质文化遗产开发保护方面所作的第一部行政性立法规定。这种公权保护模式在非物质文化遗产商业化开发尚不发达，且其作为市场交易标的尚不频繁的状况下能够实现对非物质文化遗产的全方位管理，集中优势资源对非物质文化遗产进行传承与发展。[1]然而随着经济的发展和社会的进步，对非物质文化遗产商业化开发利用趋势日益加强，非物质文化遗产相关衍生品成为市场交易不可或缺的一部分，在此情况下，相关司法案件日趋增多，仅靠行政力量已无法应对现实纠纷。如何构建非物质文化遗产知识产权保护模式成为学界热烈讨论的话题。 国际上实施非物质文化遗产行政法保护模式的国家主要有日本、韩国等。日本对非物质文化遗产保护采取非严格意义上的知识产权保护模式，其侧重于发挥行政主导力量，借助国家财产和政府职能，通过认定权利主体开展保护工作。[2]二十世纪中期日本颁布《文化财保护法》，并首次提出“无形文化财产”说，成为日本对非物质文化遗产进行保护时所遵守的主要法律依据。[3]同时，日本设立“人间国宝”项目以扶持传承人，通过发放补助金促使传承人培养和传承技艺。[4] 2.2 专利权、商标权等知识产权法保护模式 如何对非物质文化遗产进行知识产权保护，自二十世纪初已为世界多数国家共同关注。其中美国率先就非物质文化遗产的知识产权保护问题作出探索。美国通过颁布专利法和商标法确立知识产权保护的直接模式，采用法律解释的方式，使之对非物质文化遗产进行保护。[5]并在二十世纪七十年代先后出台民俗保护法、印第安艺术和工艺保护法等，对知识产权直接保护模式起到补充辅助作用。⑤ 巴拿马政府通过颁布“巴拿马特别法”第20号行政命令开辟了对非物质文化遗产知识产权保护的新路径，制定专门法案对原住民创造的非物质文化遗产进行保护。当地土著民对其所做发明、图像设计及基于历史、音乐的创造汇编进行产业化运转，经注册登记后可申请集体性知识产权保护，以维护群体经济利益，避免遭受不正当利用。[6]非物质文化遗产的集体性知识产权登记注册的主体归属于原土著民代表大会或有关权利机关，性质为集体保护，形成了独特的“巴拿马模式”。该法另有规定，隶属于巴拿马国家的诸如习俗、信仰、天文历法等非物质文化遗产，除已获得权利的，未经授权不得享有专有权利，使用时需经原土著民的许可，本国以外其他组织或个人使用当地非物质文化遗产时需经授权，并签订合同，交纳使用费。[7]这一做法有效保护了本国非物质文化遗产的知识产权。 2.3 行政权保护模式与商标权、专利权保护模式之不足 一直以来，我国非物质文化遗产主要由行政权公法保护，通过支配国家公共资源以维护、传承和发展非物质文遗产。一般来说涉及公共权力、服从、管理关系的法为公法，涉及私人利益、平等主体间关系的法为私法，而非物质文化遗产由于其自身公共产品属性和私人传承利益，兼具公法私法双重属性，[8]况且从世界各国对于非物质文化遗产立法保护而言，单纯行政权公法保护模式已不能应对现实保护需要。此外，有学者建议采取非物质文化遗产专利权、商标权保护模式，分别详述之。专利法第二十二条要求专利权保护客体必须具备创造性、新颖性、实用性，而大多非物质文化遗产是世代流传下来，其难以满足专利权客体保护要件;再者，专利权通过公开以获得较强独占性，而非物质文化遗产中一些秘方一旦公开，则权利人利益很难得到有效维护。商标权保护模式虽然可以无限续展在某种程度上极大克服了非物质文化遗产保护期限问题，但非物质文化遗产客体纷繁复杂，对于老字号等适宜作为商标注册保护，但对于传统工艺技术等一大部分难以通过商标权得到保护。总而言之，非物质文化遗产的行政权、商标权、专利权保护模式各有利弊，因此本文着重讨论非物质文化遗产的著作权保护模式，以期更好实现对非物质文化遗产的传承发展。 3 非物质文化遗产著作权保护的可行性与困境 3.1 非物质文化遗产著作权保护的可行性 3.1.1 非物质文化遗产符合著作权客体基本特征。不同智力成果的权利客体具有各自的保护模式，对于一项能够列入著作权保护范围的客体，关键在于须证明非物质文化遗产具有一定程度的独创性与可复制性[9]。独创性，即作者基于自己独立创作，而不是或基本不是简单的复制、抄袭、剽窃、模仿现有作品。非物质文化遗产是一种抽象的智力成果，是人类在长期的生产生活中创造出来的知识表现形式，其符合知識产品无形性、创新性的特征。例如，以寄托作者某种思想感情而将纸张裁剪出不同图案的剪纸、被誉为“中国古典音乐的明珠”“民族乐苑的奇葩”的南音等为代表的非物质文化遗产以及由此衍生的文字作品、舞蹈作品等，作为独特的艺术表达形式，符合《著作权法》中作品之独创性要求，并在现行数字媒体环境之下，将作品以各种技术手段固定在芯片、光盘、硬盘和软件磁盘等媒介之上，完全符合著作权法实施条例关于作品可复制性的规定。在具备独创性与可复制性之下，应当认定权利人享有相应著作权，可以受到著作权法保护。 3.1.2 非物质文化遗产具有经济价值和精神价值契合著作权权项设置。在传统知识产权类型中，仅有著作权法对权利内容明确设置了精神权利和财产权利，其第十条规定了四项著作人身权与十三项著作财产权。非物质文化遗产作为重要的文化象征，本身具有较高的资源价值，其所衍生的文化产品、文化产业越来越为人们大众所喜爱，蕴含的经济价值也逐渐被人们认知挖掘，已成为市场交易标的中不可或缺的一部分。例如，以我国古代木兰从军的故事为背景所创作的动画电影《花木兰》一放映就赢得高额利润，但由于我国早期并没有对非物质文化遗产进行系统整理与保护，导致该动画片由美国迪士尼摄制放映。此外早在韩国申请“江陵端午祭”非物质文化遗产时就在国内引发较大争议，虽然与我国传统节日端午节并不相同，但已能看出我国对于非物质文化遗产重视程度不足。非物质文化遗产作为一种特殊的文化资源，其中蕴含了开拓者和传承人的思想感情和所付出的资金投入，在非物质文化遗产的传播与发展过程中应受到著作权法的重视与保护。[10] 3.1.3 非物质文化遗产不属于著作权保护客体范围排除之情形。一方面，我国著作权法第三条从正面规定著作权法所保护的客体，包括文学、艺术、社会科学等作品，杂技艺术、戏曲、音乐等多种表现形式均属著作权法保护范围。2011年我国颁布实施非物质文化遗产保护法，其中第二条对非物质文化遗产范围作出了界定，诸如传统美术、书法、音乐、戏剧、杂技等，经比较发现与著作权法保护客体重叠。因此，依据非物质文化遗产而衍生的文字、建筑、舞蹈等作品符合《著作权法》中作品的独创性与可复制性，应当认定权利人享有著作权，可对照著作权法作品类型给予保护。另一方面，著作权法第五条规定了著作权保护客体的例外，显而易见的是，除医药、历法外大多非物质文化遗产并未在此行列。⑥因此，在不属于著作权法保护客体之例外且与著作权法保护客体具有极大相似性的情况下，非物质文化遗产的著作权法保护模式更具可行性。 3.2 非物质文化遗产著作权保护的困境 3.2.1 权利主体模糊与著作权主体制度的冲突。知识产权作为私权利，其权利主体一般为特定的个人或组织。而非物质文化遗产具有传承性，是劳动人民在长期的生产生活中经验的积累和智慧的交汇，多为集体创作。在其长期流传过程中自身主体性逐渐弱化，不能确定传承主体贡献的大小，且难以明确其真正权利主体。诸如曲艺、音乐等表演艺术以无体物的形式存在，仅依据特有性质通过祖传或口授的方式得以传承和发展，经过几代传承后，受技艺、经济等多种因素的影响，权利主体逐渐变得模糊。在强调个体性的著作权制度中，非物质文化遗产的著作权归属难以确定。[11]天津“泥人张传人之争”就是一起关于确认非物质文化遗产权利人的典型案例。⑦“泥人张”作为一项民间技艺，在其存续的180多年间，始终依赖师徒传帮带的方式传承和发展。然由于权利主体不明确，“泥人张”权利人应归属于张氏族人还是涉案的掌握“泥人张”传统技艺的陈毅谦尚待讨论。非物质文化遗产具有鲜明的集体性和地域性，往往被认定为特定区域的集体财产，在此情况下法律尚未明确规定其权利主体。这一不确定性无疑严重阻碍着非物质文化遗产的保护与发展。 3.2.2 权利内容复杂与著作权保护范围有限的冲突。著作权法明确规定权利人对于作品享有使用、许可、转让等权能，而我国非物质文化遗产保护法尚未对非物质文化遗产相关权利利用方式作出明确规定。非物质文化遗产多是群体性创作，经过代代传承与创新最终形成，创作主体庞杂且具有群体性或集体性以及不特定性，权利人难以做出最终归属，因而其人身权和财产权也难以具体落实。相应地，现行著作权法规定以使用、许可、转让为主的权利行使方式在运行时也将受到阻碍或滥用，不利于非物质文化遗产良性发展。加之非物质文化遗产具有活态性特点，当其以文化产业的形式进入经济市场，就会产生更多灵活多样的形式内容。如传统技艺、口头作品等表达形式的非物质文化遗产，其创作过程也是劳动人民智力的体现，而由于著作权法采用“思想与表达”二分法原则，现行著作权法无法对这一智力活动提供相应保护措施。[12] 3.2.3 非物质文化遗产与著作权保护期限的冲突。现行著作权法对于作品的保护具有时间限制，超过时间限制，便不再受著作权法保护，[13]相应地著作权客体将进入公有领域，任何人都可以无须经过权利人同意而无偿自由使用。非物质文化遗产作为一种无形财产，是人民智慧的结晶，具有一定的创造性，符合受著作权法保护的客体要求，理应受到著作权法保护。若适用现行著作权法对非物质文化遗产的保护，一旦过了保护期限而进入公共领域，将严重损害权利人的利益，挫伤权利人保护和传承热情，不利于非物质文化遗产长久存续和文化多样性发展。此外，非物质文化遗产具有历史性和传承性，随着时代的发展处于不断更新和变化之中，始终是一种未完成状态。因此若对其进行时间性保护，则与其特征不符;另外，若对非物质文化遗产进行时间性限定，则极可能促使权利人过度耗尽其经济价值而使之受损，[14]因此，现行著作权法有限的保护期限与非物质文化遗产保护目的相悖。 4 完善非物质文化遗产著作权保护的出路 4.1 确定相应权利主体 目前著作权法尚未对非物质文化遗产著作权主体归属做出明确规定。一方面，对基于某特定领域而流传的非物质文化遗产，引入集体作者观符合传承发展需要，将特定领域内传承人作为一个整体享有著作权，类似于商标法中集体商标，基于其特定领域传承人身份可以对该非物质文化遗产进行利用。集体作者包括传承人，也包括在传统非物质文化遗产中注入新元素的发展者，因此应参照相关规定，引入“传承人”“整理人”概念，明确对于因传承或整理过程中衍生的非物质文化遗产也享有权利，受著作权法保护。另一方面，扩大《非物质遗产保护法》中传承人保护范围，既要积极扶持代表性传承人，也要对于一般性传承人给予保护。同时，我国可参照韩国非物质文化遗产传承人相关规定，对传承人设置代表性传承人、一般性传承人、整理人或传播人等不同级别，进而增强权利主体对保护非物质文化遗产的自信心和积极性，促进非物质文化遗产更好传承发展。 4.2 完善非物质文化遗产著作权保护范围，构建延伸性集体管理机构 我国著作权保护范围采取“思想与表达”二分法，保护范围延及表达但不包含思想。在对非物质文化遗产进行著作权保护时，应突破这一束缚，对作为非物质文化遗产的核心、创造的源泉却以非作品形式或无法以作品形式呈现的思想、技能等应给予著作权法保护。同时参考著作权延伸性集体管理机构⑧构建非物质文化遗产延伸性集体管理机构。与前者不同的是，我国著作权集体管理机构是否为官方或非官方性质尚无定论，而由于非物质文化遗产的复杂性，其集体管理机构应采取半官方半民间性，需要借助国家行政力量对非物质文化遗产进行管理。非物质文化遗产延伸性集体管理机构可根据明确的权利主体授权进行管理，或者虽然无明确主体或无法确定权利主体的非物质文化遗产（类似于著作权法中孤儿作品），延伸性集体管理机构也有权对该非物质文化遗产进行管理，向使用人收取许可费，并可代为进行诉讼、仲裁等事项。 4.3 非物质文化遗产的保护期限界定 非物质文化遗产是人们智慧的积淀，在流传过程中被不断赋予时代的印记，因此对其进行保护时也应与时携行，突破传统著作权时间性特征。具体而言，可依据非物质文化遗产特殊性在现行著作权法第二十一条中增加第四款关于非物质文化遗产保护期限相应条款，针对非物质文化遗产延长其保护期限或进行永久性保护。同时为了平衡非物质文化遗产权利人私人利益与社会公众利益，对原本应进入公共领域而未进入的非物质文化遗产权力行使方式进行一定程度限制。例如，减半其他利用人使用许可费，或者在现行著作权法第二十二条合理使用制度中增加非物质文化遗产特殊规定，在超出现行著作权法规定的50年保护期后，其他利用人使用作品只需经过非物质文化遗产权利人许可，但不需要支付相应报酬，仅注明来源即可。通过对非物质文化遗产长久性保护促进其传承和创新。 5 结语 随着经济全球化不断发展，非物质文化遗产已成为彰显民族特色、提升国际竞争力的核心因素之一。在我国继续深入推动国家知识产权战略实施背景下，对相关非物质文化遗产进行著作权保护有其可行性与必要性。当前对非物质文化遗产的有关著作权保护的论著虽多，但尚未形成体系化研究，且相关立法中也暂无配套制度。从确定权利人、构建延伸性集体管理机构、延长保护期限等角度提出拙见，而在著作权视角下对非物质文化遗产进行全方位、多层次的保护是一个浩大工程，仍需学者不断研究完善，以实现对非物质文化遗产的更高水平保护。 注释： ①参见搜狗百科。https：//baike.sogou.com/v5769512.htm？fromTitle=%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4%B8%96%E7%95%8C%E9%81%97%E4%BA%A7，最后访问日期，2019年11月12日。 ②参见《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》。 ③参见艺术评论http：//www.crihap.cn/2017-07/11/content_30071499.htm，最后访问日期，2019年11月12日。 ④参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第13010号。 ⑤参见美国1990年《印第安艺术和手工艺品法》简介。http：//blog.sina.com.cn/s/blog_c088a6450101bigl.html，最后访问日期，2019年11月12日。 ⑥参见《著作权法》第五条，本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文;（二）时事新闻;（三）历法、通用数表、通用表格和公式。 ⑦参见津高民三终字第0016号。 ⑧著作权延伸性集体管理机构突破传统著作权集体管理机构管理作品范围限制，对于孤儿作品等无法找到权利主体、无权利主体授权的作品有权进行管理。 参考文献： [1] 黄玉烨，戈光应.非物质文化遗产的法律保护模式[J].重庆工学院学报（社会科学版），2009，23（05）：46-50. 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