| 标题 | 本土资源及其现代价值 |
| 范文 | 郝东升 崔永青 翟庆海 摘要 法治的本土资源是指共同生活在一个国家人们由于其相同的政治、经济、文化背景等所形成的关于规则的共通认识。它们历经千年,已被广大人民群众所选择、接纳,有着广泛的大众认同性,主要包括中国传统法制发达的立法技术和习惯、惯例两个方面。本文认为中国传统的法治本土资源有着其无可置疑的现代价值,主要体现在其调整“熟人社会”的有效性上。 关键词 本土资源 基本内容 现代价值 中图分类号:C916 文献标识码:A 一、本土资源的内涵 本土资源是一个内涵十分宽泛的概念,比如我们可以说政治的本土资源、经济的本土资源、文化的本土资源。我们这里的本土资源特指法治的本土资源。实际上,苏力教授也是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的。 在《辞海》中,“本土”被解释为“原来生长地”,“资源”被解释为“生产原料或生活资料的天然来源”。由此,本土资源的字面意义应是“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源”。法治的本土资源,究其内涵一般应是共同生活在一个国家、民族或者地区的人们基于其相同的政治、经济、文化背景及自然地理环境所形成的关于规则的共通认识;究其外延主要包括法律观念、法律文化、法律意识等资源。 二、本土资源的基本内容 穿越五千年中华法治文明史,“中国没有法治的传统,但是确实有法治的本土资源”。①那么,我国又有哪些法治的本土资源呢? (一)中国传统法制发达的立法技术及其具体规范。 谈到中国古代发达的立法技术,莫过于唐律。唐律科条简要,宽简适中,结构严谨,为举世所公认。唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则。首先严格区分了自首与自新:以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的,叫做自首;犯罪被揭发或被官府查知逃亡后,再投案者,称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则,对分化犯罪团伙及减轻犯罪后果起着促进作用。其次,自首又细分为“自首不实”与“自首不尽”。自首不彻底的叫“自首不实”;对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。如此细腻的规定,对我们今天刑法中的自首制度有着很强的借鉴意义。此外,在承袭前代法治成果的基础上,进一步明确了公、私罪,故意、过失的概念,并规定了恰当的量刑标准,这些都体现了唐律无与伦比的立法技术。由此,我们的传统法制中蕴涵着丰富的法治营养,许多科学的立法技术和具体规范对当下的法制现代化建设有着现实的借鉴意义。 (二)习惯、惯例。 习惯、惯例作为传统的民间法律规范的重要表现形式,无论是过去还是现在都已经并将继续潜移默化地影响、约束着人们的日常行为。在传统中国和现代中国,这种民间法律规范都普遍地存在着。作为人们社会生活中的“活的法律”,习惯、惯例像一种人文景观一样,从南到北,自东泊西。它们虽形态各异,但却能深深扎根于民间社会。严格说来,这种民间法律规范并不是“法律”,但是却无法否认它对整个社会,特别是对日常生活领域的实际影响。笔者来自农村,有一次回家曾遇到这样一件事情:当时,我家要出卖一处不动产,父亲让我起草一个文件,我就联系自己所学知识首先拟订了一份合同,但是,当事人包括我父亲在内均不认可。他们认为在农村应当用另一种形式——文约。于是,我就按照他们认可的方式把合同改成了文约。由此,笔者隐约感觉到了作为民间规范的习惯、惯例在民间社会中具有不可替代的影响力。“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。” 三、本土资源的现代价值 普遍认为,中华法文化不仅对古代世界和近代世界的发展产生了积极的影响,而且,在现代市场经济日益发达的西方世界仍然具有影响力。究其缘由,主要是因为西方各国在现代商品经济的基础上,所建立的是以“陌生人社会”为主的包含“熟人社会”的混合型社会。在由“陌生人交往规则”构建的“陌生人社会”里,主体的交易时间、方式等都是不确定的,人们也只有在确定的法律的规制下才能获得交易安全。可是,西方世界也有“熟人社会”,而在“熟人交往规则”组成的社会里出现了许多“陌生人社会”的交往规则所无能为力的新情况。中国传统法律中蕴涵的独特的法文化是调整“熟人社会”的良剂。在中国传统农业社会里,“熟人交往”占主流,人们善于运用自己创造的法文化处理社会关系。 不可否认,随着市场经济的全球性发展,现代世界各国包括中国在内正在普遍地由熟人社会逐步转向陌生人社会。但是,即使真正到了陌生人社会,人之所以为人的关系诸如血缘关系、亲情关系仍会始终存在,“只要人口繁衍、交往不止、社会延续,这些关系就永远不可祛除;并且正是这些关系中蕴含了人类的原初品质和真实本性。在市场和官场中奔波于经济关系和政治关系中的人们,无论怎样紧张疲惫,一旦回到亲朋好友之间的血缘关系、地缘关系和熟悉关系中,便会感到轻松与安全,因为在这里人们能够以朴素的方式表达和实现自己的真实情感和原初本性。” 由此,熟人社会及其规则的存在是有其合理性的,那种主张“消解或取代”熟人社会的论调不是一种科学的研究态度。 西方学者正是看到了中国传统法律文化对调整其“熟人社会”的有效性,便掀起了学习、研究“中国法史学”的热潮。西方学者尚且如此看重我们的传统法律文化,那么,我们更应该从自我做起,注重探索和研究我们的法治本土资源,深入挖掘其现代价值,以期为中国法制现代化事业提供经验和借鉴。□ (作者单位:郝东升,翟庆海, 白求恩军医学院;崔永青,河北时代经典律师事务所) 注释: ①刘大生.从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构.山东大学学报(哲学社会科学版)2001(3):100. ②朱苏力.秋菊的困惑和山杠爷的悲剧.[2004-12-15]. ③http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19662. ④刘少杰.熟人社会存在的合理性.人民论坛,2006(10):16-18. 参考文献: [1]法治及其本土资源. 中国政法大学出版社,1996. [2]法制现代化的挑战. 武汉大学出版社,2006. [3]法的移植与法的本土化. 法律出版社,2001. [4]中国法律的传统与近代转型. 法律出版社,1997. |
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