| 标题 | 流量的法律属性探析 |
| 范文 | 摘 要：对于现今的互联网企业而言，流量对他们来说是十分宝贵的。因此互联网企业之间的流量争夺也日趋白热化。而在现有的法律实践中，由于被害方主张权利的方式欠妥以及流量在现有法律体系中定位不明确等原因，互联网企业在其流量利益受到侵害的时候难以得到有效的保护。本文力图通过对流量的法律属性的梳理来明确其定位。 关键词：流量；互联网企业；民法属性 1 流量的概念、特点及其保护现状 流量是网络营销研究中常提到的一个概念，泛指网站的访问量，可用一个网站一段时间内访问者的数量、访问者所浏览的网页的点击率和平均停留时间等指标来描述[1]。对于流量的统计指标，常用的有独立用户数量（一般指的是访问网站的IP地址的数目）、总用户数量（单一用户对于网站的重复访问也都会被计算入）页面浏览数量、每个用户的页面浏览数量、以及用户在网站的平均停留时间等。流量虽然不能为互联网的经营者们直接带来经济利益，但是流量本身却已经成为了互联网企业盈利能力的标杆之一。拥有着稳定与大量流量的网站更容易得到投资者与广告商的青睐，从而更易于得到融资并长期在互联网市场生存下去。可以说，流量对于各互联网企业而言，与其说是一种财产，更不如说是一种胜于财产的利益。 流量具有如下的特点： （一）盖然性：盖然性是指流量虽然作为一个数值、一个指标，但是没有任何一家网络平台可以给出自己在某一时间段内具体的流量而只能给出一个大致的量。这是由于现在没有一个统一的计算流量的标准或者方式，所以各大网络平台在计算自己平台的流量的时候一般都是用自己的方式进行计算。而在与流量的相关诉讼中，被害方一般也不会列出自己由于对方的行为而损失的具体流量数而只会诉请对方赔偿自己由于其行为因为流量的流失而遭受到的损失。 （二）无形性：流量是产生在网络空间之中的，其所作用的对象也是存在于网络虚拟空间中的。而在物质世界中，我们无法察觉到其存在，这是流量的无形性。但是，由于同样存在于网络虚拟空间之中，我们就不免要将流量与虚拟财产进行比较。流量的无形性又与虚拟财产的无形性有所不同。虚拟财产虽然在物理世界中无法察觉到其存在，但是在虚拟网络世界中它以包括虚拟货币、游戏装备或网店等形式为人们所知，或者在相关的计算机储存介质中，以“0、1”的数据形式存在。而流量真正意义上的存在仅在用户对于特定的网络平台进行访问的时候，而在网络平台商服务器上储存的相关数据不过是流量所存在过的证明。 （三）整体性：我们在讨论流量的时候必须将其作为一个整体进行看待。单纯的一个用户对网络平台的访问时没有任何价值的，只有将许许多多的用户的访问视为一个整体，流量的价值才能得以体现，这就是流量的整体性。 （四）价值性：从各大网络平台与网站对于流量争夺的白热化程度我们便不难看出流量所蕴含的价值性。但是，这种价值性是一种间接的价值性。一般意义上我们说某个事物具有价值性我们想要表达的是这个事物可以满足我们生产生活或者是精神上的某种需要，而流量的价值性并非是体现在这个方面，流量的价值性更相当于对网络平台与网络服务提供商能力的一种证明，通过流量的证明使得网络平台与网络服务提供商可以吸引到融资或是在流量的基础上从用户的消费中得利。这是流量简间接值性的体现。 但凡有价值的事物若没有法律对其相关的规则加以规定，那么接踵而来的一定是人人不择手段争抢的乱象。这个定律对流量也不例外。若不对流量进行恰当大法律保护，长久看来对我国的互联网行业的发展是相当不利的。同时，对流量进行保护也是对中小型互联网企业以及创业型互联网企业的一种支持，对于处在创业初期的互联网企业以及中小型互联网企业而言，流量几乎是证明其产品价值的唯一途径，对流量采用法律的手段进行保护，从一定的意义上也是在为这类企业保驾护航，防止其因为同行大企业的一些不正当行为受到损害。 在当前，流量侵权行为主要有以下两种： （一）流量窃取行为：流量对于各大网络平台都有着巨大的价值，所以便成为了各大网络平台所争抢的对象。而在这个争抢的过程中，便会发生类似刑法所规定的针对流量的盗窃行为，即一方通过某些技术手段，使得本应该访问A网站的流量访问至B网站。常见的手段有通过木马、病毒程序等使用户在浏览网页时让浏览器进行跳转，或者在被害网站植入非法弹窗广告，使得用户在浏览被害网站时因为其点击行为也访问了其他网站。 （二）客户端干扰：客户端干扰行为是指网站运营商利用自己向客户提供的安装在客户PC端上的客户端软件，恶意的對安装在相同PC端上的其他软件进行干扰、攻击以及恶评等行为，这种流量侵权最典型的案例就是一度沸沸扬扬的“3Q大战”[2]。在“3Q大战”所引发的这一场诉讼中，法院将这种行为认为是不正当竞争，并且将流量的减损作为认定不正当竞争行为的重要依据。 通过对上述行为的了解，我们不难感受到流量侵权行为的多样性与复杂性。流量对于各互联网企业而言所蕴含的巨大的利益使得其中的不少甘愿游走在灰色地带。加之在当前对流量的定位尚不明确。对于侵害流量的相关案件，当下大多数受到侵害的一方都是以不正当竞争或者知识产权等相关案由来提起诉讼。由于侵害流量的行为多种多样侵犯流量的行为表现多样，因此存在多个请求权基础，包括针对计算机物理属性侵犯的物权保护基础、针对互联网软件侵犯的知识产权保护基础、针对互联网经营秩序侵犯的不正当竞争保护基础、针对用户（消费者）权利侵犯的消费者权益保护基础等[3]，同时介于这类案件被害方一般都在网络市场和计算机技术方面处于弱势地位以及取证的困难和缺乏统一的流量统计标准等原因，以非法竞争或者侵害知识产权等理由起诉加害方一般都收效甚微。 2 流量的民法属性 （一）流量是一种财产权。 法学概念中的“财产”一词是随着人们对自然世界的认识不断的加深，同时这种认知与传统罗马法中“物必有体”这一观念产生冲突的产物。其典型的代表便是《法国民法典》。在《法国民法典》中并没有使用“有体物”与“无体物”的概念，而使用了“财产”这一法律用语。《法国民法典》将对他人之物的权利、要求返还财产的诉权等均视为民法上的财产（物）；凡是以不动产为客体的权利———用益权、地役权、返还不动产的诉权———均为不动产；凡是以请求偿还到期款项或动产的债权和诉权均为动产，公司的股份及其他收益权利凭证也为动产。[4]而在《法国民法典》之后的《德国民法典》也采用了“财产”这一概念，虽然在《德国民法典》中并没有关于“财产”这一概念的完整定义，但是对于财产，德国的法学界仍存在一些比较原则性的认知，如：财产是应该属于某个人的，“这些东西的特征，仅仅在于它们都属于同一个人所有”[5]，财产应该是一个人全部有价值的物与权利的总和。对于“财产”，我们可以得出这么一个较为粗略的结论，财产应当是可以为某人所占有或者支配的，可以满足支配者（或占有者）一定需求或者可以为其带来一定利益的物或权利。 先将流量本身的虚拟性与物体性等问题搁置，就流量本身的特点以及其价值的兑现方式而言，网站在得到流量之后，通过来网站访问的用户所购买的由网站所提供的相关服务或产品、又或者是网站的投资者或者广告商们在看到网站所拥有的流量之后对网站进行投资或者在网站上投放广告等，这些都是将流量兑现成经济利益的方式。而通过这些方式所兑换来的经济利益最后也都是归属于网站或者是相关的互联网企业的。而且流量的价值也是具有指向性的，网站通过上述手段所获得的利益直接归属于相应的网站或者是网路平台是一方面，网站在受到用户的访问，得到了流量的同时，这一部分的流量其实就已经打上了该网站或者是网络平台的“印记”了，从流量发生的这一刻，它就存在着归属性，而且是归属于受访问的网站或是平台的。我们可以看出，从流量的产生以及盈利模式的角度，流量确实是一种属于被访问网站或者网络平台的财产。 （二）流量在物债二元体系中的定位 对于采用德国民法体系的国家中，通常会将财产权分为物权、债权以及知识产权三大类。 由于流量本身不存在任何与“创作”、“独创性”等有关的要素，故本文认为流量不属于知识产权，在本文中便不再铺开论述。 同时，流量也不属于债权，债权是一种相对权，其客体是行为。诚然，在流量产生的过程中，它的根源便是源于用户对于网站的访问行为，但是，这种行为完全是用户非强制、自发的。这与“债”的本质理念是相违背的。用户希望访问某网站，向该网站发出申请，网站收到申请，同意用户的访问并反馈给用户，然后用户得以访问该网站并且网站获得了流量。在这个过程之中如果认为流量是一种债权的话，那是网站对于何者的债权？如果认为流量是网站对于用户的债权的话，那么就意味着网站有权利要求用户必须对本网站进行访问了，这与流量所产生的过程是完全相反的。流量的得益性指向的是网站，但是在债权说的背景之下我们找不到一个可以承担网站要求的债务人，所以对于流量债权说这一说法是不成立的。 那么流量是否可以作为物权的客体呢？ 传统的物权法学观点认为若要成为物权法上的物要具有以下几个特征：首先，作为物权的标的必须是确定的、有一定体积、占有一定空间的物；其次，物权上的物是人能够控制的物。[6]我国《物权法》第2条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。” 我们来分析流量是否具有相关的特征： 首先，流量是确定的、独立的。虽然流量具有着整体性的特点，但是就单一用户的单次访问所带来的流量而言它完全是可以确定的。虽然流量是一种“存在过的证明”但是，这与其实确定性、独立性并不矛盾。举例来说，1月1日甲在自己家中（IP地址为100.100.100.100）对乙网站进行了一次访问。那么对乙网站而言，这一次在1月1日来自IP地址为100.100.100.100的访问就是一次有效的访问是可以与来自其他时间其他IP地点的访问相区分开，是独立的，确定的。 但是，流量是无法为人为所控制的，我们在物权法领域所说的“控制”一般是指人们对特定的物的占有、适用、收益、处分，可以通过其实现物权的权能。虽然流量具有指向性，这种指向性可以认为是网站对于流量的占有。但是对于物权中的使用和处分权能对流量而言却难以实现。由于流量真正存在的时间便是用户对于网站访问的期间，而之后便作为一种“痕迹”或者是“证明”而存在或是显示它的价值。虽然现在各互联网企业之间有着关于流量的交易，但是这种交易中交易的对象实质上是未来的流量是尚未产生的流量，又与物的占有、控制特性相背离，所以流量不符合可以为人为所控制这一特点。 再者流量是无形的，与传统的“物必有体”观念相背离。虽然随和现代物权法理论的发展，这已经不再是将流量拒之于“物”之门外的原因。但是流量不适合成为物的一个更大的原因是适用物权的保护方法与当下流量被侵害案件中被害方主张自己权利的方式相比，并不能更好的保护被害方的流量利益。我们前文有提到，流量的利益是一种未来的利益，并不能通过流量直接的兑现，而物权法中保护物权的排除妨害请求权、消除影响请求权、恢复原状请求权等都是一种对所有者已经取得的物或者权利的保护。如果我们将流量视为物，那么我们在适用物权法的保护方式保护流量的时候我们要保护的是所有者本应当取得而没有取得的物与因此造成的损失，而不是保护其通过行使物权而要取得而实际没有取得的利益。这是与物权法保护公民合法财产的理念不相容的。有鉴于此，流量虽然是归属于网站的财产，但却无法将其纳入到现有的财产体系之中，应当将流量认定为一种新型财产。 3 对于流量保护的设想 流量虽然是属于网站或者是网络平台所有者的财产，但是介于其本身的特殊性，难以将其列入到现有的财产体系中。但是我们将思路进行转化，流量是网站背后的网络公司运营自己旗下的网站[7]所获得的收益。那么如果我们将网站视为是网络公司的财产，那么流量便是网络公司对网站行使权利所获得的收益的一部分。在网站的流量受到侵害的时候，若是将网站视为网络公司的所有物，那么网络公司便可以主张排除妨害请求权与损害赔偿请求权来维护自己的权利。 而流量保护的另一种思路则是在将要进行编纂的民法典中将流量列为民事主体对其进行保护。随着人类生产力的不断发展，必将有更多的新事物出现在我們的视野中，对于纷繁复杂的网络世界，虚拟财产等仅仅是其冰山一角。将流量认定为一种新型的民事客体，虽然在一定的程度上会对现有的民法体系造成一定的冲击，但是，这也可以给我们更多的自由性，使我们制定出与流量本身的特性更加相符合的法律适用规则。流量本身的特殊性与当下一些规则的不相容性已做了论述，更加重要的是，对于一些特殊情况下，流量更是会作为公共关系的客体，对流量进行准确的定位不但是维护互联网企业权益，使其可以安心发展的需要，更是为刑事打击严重的流量犯罪行为打下基础。 注释 [1]姜旭平《网络营销》北京： 清华大学出版社，2003 [2]“3Q大战”指的是腾讯旗下的QQ软件与奇虎集团旗下的360安全卫士软件互掐的事件。2010年9月27日，360发布了其新开发的“隐私保护器”，专门搜集QQ软件是否侵犯用户隐私。随后，QQ立即指出360浏览器涉嫌借黄色网站推广。2012年11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件， [3]用户必须卸载360软件才可登录QQ，强迫用户“二选一”。双方为了各自的利益，从2010年到2014年，两家公司上演了一系列互联网之战，并走上了诉讼之路。 [4]互联网新型财产利益形态的法律建构——以流量确权规则的提出为视角 季境 [5]引自李国强.时代变迁与物权客体的重新界定[J].北京师范大学学报（社会科学版）2011.1 [6][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译 [7]孙宪忠.《中国物权法总论（第二版）》[M].法律出版社2009年 73-74 [8]为了便于称呼，前文中的“网站”一般都指的是网站的运营者。此处开始的网站指的是人们认知中一般意义的网站。 参考文献 [1] 季境，互联网新型财产利益形态的法律建构——以流量确权规则的提出为视角[J].法律科学（西北政法大学学报），2016，3，182-191 [2] 李国强，时代变迁与物权客体的重新界定[J].北京师范大学学报（社会科学版），2011，1，125-132 [3] 霍原，对物权客体——物的种类的重新界定[J].学术交流，2011，2，49-51 [4] 王利民，物权法论（修订二版）[M].北京，中国政法大学出版社，2008 [5] 孙宪忠，中国物权法总论[M].北京，法律出版社，2009 [6][德]迪特尔·梅迪库斯，《德国民法总论》（邵建东译）[M].北京，法律出版社，2013 作者简介 吴斌，福建师范大学法学院研究生。 |
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