| 标题 | 我国离婚冷静期制度构建之探析 |
| 范文 | 蒋俊+叶佳丽 自2016年最高人民法院出台《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（以下简称《意见》）以来，各试点法院在家事案件审判工作中不断推层出新。上海静安法院、四川安岳法院等均以发送离婚冷静期通知书的形式实施离婚冷静期制度，一时间激起舆论千层浪，这一现象也引发笔者对离婚冷静期制度的关注。作为家事审判中的一项新制度，离婚冷静期制度能最大限度减轻对抗式诉讼带来的不利影响，帮助法院和法官重视离婚当事人及其子女心理方面的“治疗”，实现审判理念的转变，形成新的审判模式，促成司法效果与社会效果的相统一。 1 离婚诉讼审判之现实镜像 （一）离婚调解程序流于形式化。我国婚姻法明确将调解作为法院审理离婚案件的必经程序。设置这一程序的初衷是以调解的方式化解双方矛盾，维持婚姻关系。但是，本着自愿平等的原则，即使将调解作为离婚案件审理的必经程序，若一方不配合、不到庭，调解工作就无从展开。此外，现行法律规范对调解结果并未作出强制性的要求，即使调解不成，仍可继续进入下一诉讼程序。因此，调解程序在上述两个弹性作用下逐渐沦为一个“过场”程序，离婚调解应有的机能难以得到充分发挥。 （二）离婚要件判断趋于程序化。目前，我国离婚诉讼采用的仍是普通民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任原则。法官依据该原则，对双方提供的证据进行认证，从而认定案件的事实，却并不主动依职权调查案件事实。但在司法实践中，提起离婚诉讼的一方在对方不同意离婚的情况下，很难举证证明夫妻感情确已破裂。以“感情不和”作为离婚前提条件，本身就带有很强的主观色彩，且这“两年”又需具备连续性，以上两个要件均难以证据形式进行固定，加之夫妻双方在日常生活中很难时刻保持证据意识，事后的证据收集又受到时间、能力、途径等诸多要素的限制。因此，在司法实践中，一般无法举证证明夫妻感情确已破裂。 （三）离婚庭审程序陷于对抗化。我国离婚纠纷与经济纠纷一并采用民事诉讼法上的对抗制诉讼模式。对抗制的理念基础是“公平竞争理论”，即当事人之间的民事争议应当由当事人通过直接的对抗或竞争而解决，从而可以最大限度地发现案件事实进而实现正义。[1]该理念所体现的核心是对权利的救济以及对过错方的惩罚，而其他诸如情感的承受能力、社会效果等，则没有作为重点考虑的要素。在相互对抗的过程中，该模式中的惩罚性理念被不断放大，双方都会试图寻找、指出对方的过错，并希望对过错方进行惩罚，进而导致纠纷扩大、矛盾激化。 2 离婚冷静期制度构建困境之深度剖析 构建离婚冷静期制度作为我国家事审判改革不可或缺的一环，其在优化司法资源配置，转变诉讼审判方式，维护婚姻家庭稳定，保护未成年子女权益中的作用，越来越受到理论界和实务界的重视，然而新制度的构建面临着现实的重重困境，兹分析如下。 （一）程序立法空白之困。家事诉讼是国外普遍建立的一项程序制度，离婚作为家事事件的核心，部分国家包括美国、英国、韩国等都将离婚冷静期作为家事诉讼中的重要法定程序进行立法确认。然而，从我国现行立法看，尽管我国婚姻法及其三个司法解释对家事诉讼的理念略有涉及，但从1991年民事诉讼法典到之后的2007 年、2012 年、2015年的民诉法三个修正案均没有关于家事诉讼的专门规定。离婚冷静期作为诉讼程序上的期限，却没有相应程序立法予以支撑，使其在实践中屡遭程序困境，谈构建实属无米之炊。 （二）实践探索零乱之困。因家事诉讼程序立法上的空白，在家事审判实践中，各地法院依照《意见》的要求，以试点方式各自探索离婚等家事案件的审理和裁判程序，部分地区已形成了较为特殊的审理方式和审理理念。[2]但是，目前仅有部分试点法院在探索家事审判改革，对离婚冷静期的探索更是少之又少，只有极个别地区、法院敢为人先，总体仍呈零星之态势；同时，由于缺乏系统的理论指导和规范的制度支撑，试点探索呈现出闭门造车、各自为战之乱象。 （三）案多人少矛盾之困。复杂的纠纷案情、巨大的办案压力、严苛的审限要求、繁琐的外围考核机制，使得原本紧张的司法资源更加捉襟见肘，法官难以有足够时间精力放在获知夫妻感情的真实状况上。此外，目前法官队伍趋于年轻化，部分从事离婚案件审判工作的法官可能自己也尚未迈入婚姻殿堂，对婚姻的认识及夫妻感情生活缺乏实践经历，对离婚案件背后复杂的情感背景及社会习俗等因素亦缺乏专业角度的考量，很难在把握当事人具体情感的基础上做到感同身受，做出正确、理性的判断。 3 离婚冷静期制度完善之配套修缮 离婚冷静期制度在实践中具备可操作性是毋庸置疑的，但试图将这一期限作为法院摆脱当下离婚审理困境，治疗当事人受伤心理的一剂“良药”，单凭一纸冷静期通知书显然是不够的，还需要借助相应的配套“药引”才能发挥其最大的司法和社会效果。 （一）治疗理念下的预先防范。在婚姻关系成立前，帮助夫妻双方树立正确的婚姻家庭观显得尤为重要。如可在婚前开展培训课程，引导夫妻双方转变生活观念、生活方式，积极适应家庭生活；也可引导夫妻双方达成婚前协议等契约关系，特别是财产关系进行明确约定，从源头上减少纠纷的发生。在子女方面，引导夫妻双方树立并坚持子女最佳利益原则，如在婚后达成子女监护协议，减少因子女监护、抚养产生的冲突。在经济条件允许的情况下，可充分发挥律师的作用，使其成为防控婚姻法律风险的计划者，帮助他们的客户识别和避免可能面对的法律困境，从而最大限度地降低未来引发诉讼的法律风险。 （二）一元主导下的多元协作。不难想象，如果冷静期内法官完全是采取消极不作为的方式对离婚纠纷进行冷处理或单纯期待当事人的自我反省，相应的成效或为有限。目前，家事审判改革已经从局限于司法层面改造向以法院为主导，在社会多元主体之间进行多学科协作过渡。笔者建议，法院应在受理离婚纠纷七日内，通过书面审查、双方约谈等形式对涉案的婚姻状况进行初步评估，形成书面评估报告存档，并据此适用冷静期。之后，在冷静期限内，法院应明确其主导地位，结合每个离婚案件的实际情况与主要矛盾症结，积极组织律师、家事调解员、社区及妇联工作人员、心理专家等多元社会主体参与调解，以减轻法官办案压力。 （三）改革背景下的区分考核。现行的法官审判绩效考核管理制度注重的是对法官审判工作的考核，然而受承办案件的性质差异、难易程度的影响，单一的考核制度难以符合差异性的需求。离婚纠纷为核心的家事纠纷往往涉及到情感纠葛、复杂的家庭关系，当事人情绪易激动，极易引发极端事件，需要耗费法官和法官助理大量的时间进行调解和心理疏导工作。[3]因此，笔者建议将家事审判从现有的考核机制分离出来，对从事家事审判工作的法官进行单独审判绩效考核，除了对法官的审判工作进行考核外，兼顾对法官开展的调解走访、心理辅导等大量非审判事务性工作的考核。此外，适当放宽审限要求，减轻办案压力，从而充分调动家事审判法官的主动性与能动性，注重家事审判的司法效果与社会效果有机统一。 参考文献 [1]常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》，中国政法大学出版社2009版。 [2]江蘇省徐州市贾汪区人民法院在家事审判中提炼出“感情预修复、情绪先疏导、视频再教育、甜蜜勾回忆、亲情齐规劝、社会同介入、秘密重保护、案后必回访”的“亲情弥合八步法”。 [3]汤鸣：《家事纠纷法院调解实证研究》，载《当代法学》2016年第1期。 |
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