| 标题 | 动产让与担保的功能反思 |
| 范文 | 摘 要：在物权法起草制定过程中，动产让与担保制度因存在重大争论而最终未被物权法所规定，但如何处理和认定动产让與担保交易是无法回避的问题。本文试图从物权公示和实现担保方式角度切入，完善动产让与担保。在应然层面上，比较动产让与担保与动产抵押，反思动产让与担保的功能。不难发现，若动产抵押走出公示困境，破除严禁流质思想之禁锢，则动产让与担保无存在之必要。 关键词：动产让与担保；动产抵押；物权公示；流质条款 1 问题的提出：从动产让与担保的司法判例说起 1.1 案情简介 案例一：1996年12月8日，海南寰岛进出口公司（以下简称寰岛公司）向中国出口商品基地建设陕西公司（以下简称基地公司）借款，并以其所有的9500吨铬铁矿石的所有权让与基地公司作为对所借款项的担保。因寰岛公司未及时清偿借款而违约，基地公司为追回借出款项向陕西省高级人民法院（以下简称陕高院）提起诉讼。该案为二审终审。在该案审理判决中，陕高院回避了直接定性问题，从尊重当事人意思表示出发，间接承认当事人设定动产让与担保的效力。最高院则直接承认动产让与担保的效力。 1.2 动产让与担保遭遇的法律问题 上述案例仅为动产让与担保案例的冰山一角，但反映了各级各地法院对动产让与担保的不同态度。实践中，动产让与担保交易不断涌现，如何处理和认定动产让与担保交易是无法回避的问题。目前，动产让与担保主要面临的法律问题有： 1）在动产担保物为债权人所占有的情况下，存在债权人擅自处分占有担保物的可能。如何将“担保人在债权实现时要收回担保物所有权”的交易目的公之于众，以降低担保人日后收回担保动产所有权的期望破灭的风险。何种公示方式能有效维护交易安全？ 2）动产让与担保常常订有“在债务人不清偿债务时，债权人即当然确定地取得标的物所有权”的约款，是否与我国的禁止流质思想违背？ 3）动产让与担保存在所有权构成与担保权构成之争，前者强调形式上所有权的让与，后者则强调实质上的担保效果。两者实现担保的原理有何差异？ 2 动产让与担保的完善建议 动产让与担保，指的是债务人或第三人为担保债务的履行，将动产的所有权移转于担保权人，债务清偿后，动产应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该动产受偿的一种担保形式。动产让与担保在形式上是一种“让与交易”，表现为动产所有权的移转；而当事人的债权担保目的则蕴含于“所有权转移”的法律逻辑结果之中。简而言之，动产让与担保是“为了担保”把动产所有权转让给债权人的交易。① 2.1 走出公示困境 公示方法是否具备，决定动产让与担保权是否可以对抗第三人，而且直接决定动产让与担保权的物权性。因此，公示方式是动产让与担保的核心问题。根据各国物权立法之通例，动产让与担保的公示方式主要有三种：占有改定、标记、登记。那么，我国应采用何种公示方式呢？ 2.1.1 有关公示方式的立法例 1）占有改定公示方式。《德国民法典》第930条确立以占有改定作为动产让与担保的公示方式。为消减占有改定的公示作用不足对交易安全产生的负面影响，德国确立了善意取得制度。根据《德国民法典》第933条关于在占有改定情况下的善意取得之规定，当第三人为善意，若担保提供人以占有改定的方式处分该动产，第三人不能取得所有权，只有在担保提供人将该动产直接交付第三人且此时第三人为善意，才能取得所有权。 2）登记公示方式。《美国统一商法典》竭力摈弃传统动产担保交易形式主义的分类方法并导入功能方法。转而以担保物的类别为标准对动产担保交易制度进行功能性的区分。在统一不同种类的动产担保权的基础上，该法典采用声明登记的公示方式，即仅仅登记当事人的身份以及担保财产。登记仅有公示之用，与担保权的生效与否无关，即登记对抗主义。为节约成本，促进交易，美国建立了统一的，电子化登记系统；采单方申请登记程序，担保权人可未经担保人同意申请登记。但担保人可以通过请求法院涂销登记以及对不当登记行使损害赔偿请求权而获得保护。② 2.1.2 对登记公示方式的证成 1）对占有改定公示方式的商榷。有学者认为，占有改定公示方式避开了公示困境，由此取得了为工商业界所青睬的保守秘密之利益，避免经济状态之暴露的优点；再者，信用才是设定动产让与担保的基础。如相对方信用较低，则与相对方发生钱货即时两清的交易或以设定质权的形式担保债权。信用较高，才会选择动产让与担保这种形式；此外，就第三人的利益保护而言，有善意取得制度足矣。③ 若采用占有改定的公示方式，则符合我国物权形式主义物权变动模式的逻辑。但不可否认，该公示方式已经丧失形式意义上的公示价值；当然，这在某种程度上达到了保护商业秘密的目的，然而，在其财产上已经存在权利负担的情况之下，第三人即无从得知，从而形成对债务人责任财产的虚假期待，危及交易安全。在商业秘密和第三人利益、公共利益之间应寻求相应的平衡，而不能顾此失彼。④ 2.2 流质（押）的反思 1）流质（押）的合法性分析。有学者认为，流质契约为法律所禁止，而在让与担保契约内却常常订有“在债务人不清偿债务时，债权人即当然确定地取得标的物所有权”的约款，这显然是以迂回手段来达到法律所欲禁止不占有质物和流质契约之行为，其与流质禁止之规定相抵触，当然属于法律规避行为。⑤但是，法律之所以规定禁止流质契约，其立法趣旨在于防止暴利，即禁止债权人取得标的物评价额与债权额之间的差额。但让与担保因加上 “清算”这一外部原因后，已有效地避免将来、抽象的威胁。因此，不应以“禁止流质流押”之名而否定让与担保的存在。⑥ 2）法律构成与流质（押）的关系。动产让与担保的魅力之处即在于当事人可以自由约定所有权的变动条件，灵活地实现担保。值得思考的是，动产让与担保的法律构造存在所有权构成与担保权构成之争。法律构成的不同选择直接决定实现担保的原理也不相同。所谓所有权构成，即让与担保的本质是所有权的转移。所谓担保权构成，即让与担保的本质是以取得所有权来保障债权的实现。所有权构成中“自己财产、自己责任”的法律机制，直接来源于权利能力制度，即权利能力作为民事主体权利与义务的“驻足集散”的载体，⑦并派生出“权利是我的，义务是我的，我以我的财产来承担我的责任”的观念。因此，在动产让与担保中，用于担保的财产，因担保而脱离担保人责任财产的范围；而担保权构成下，债权人“优先受偿”的依据在于“物权优先于债权”，即动产让与担保的担保目的并不是通过将担保财产从担保人责任财产中分离出去而实现的，而是赋予债权人在担保人责任财产的特定范围内的排他性价值支配权，使之“优先”于担保人的一般债权人。 3 动产让与担保与动产抵押：并存亦或择其一 动产抵押，指债权人对于债务人或第三人不轉移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价出售并就其价款优先受偿的权利。在权利性质上，动产让与担保与动产抵押均为担保物权。前者债权人取得标的物的所有权，但标的物仍然由设定人占有、使用，债权人并不得为担保之外的处分。后者担保权人就标的物交换价值的支配使得担保权人成为标的物担保价值（货币价值、资本价值）的专有者。有意思的是，动产让与担保的担保权构成是由抵押权构成演变而来。因此，笔者在阐述动产抵押之潜在优势的基础上，比较两者实现担保之功能。 3.1 动产抵押制度的潜在优势：与动产让与担保比较 3.1.1 公示之比较 动产抵押同样存在公示问题，故设定范围只限于特殊动产。有学者认为，《物权法》180条涵括了未依法禁止抵押的所有动产，和动产让与担保所涵括的范围——全部动产，并不存在区别。⑧事实上，我们解释法律时，应着眼于整部法律，不能断章取义。以动产抵押的设定范围为例，联系《物权法》180条与《物权法》181、188、189条之间的关系，不难发现动产抵押的设定范围不包含普通动产。 3.1.2 实行之比较 动产让与担保可以在债务履行前约定，债务不能履行时，债权人有权对让与之动产变价清偿；动产抵押则只能在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，约定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。不难发现，动产让与担保交易更具灵活性，可以充分利用动产的金融价值。 有学者认为，中国法上动产让与担保和动产抵押在清算程序上的优势和劣势是相同的，很难说有什么区别。⑨然而，在实践中，我国《物权法》所规定的基于事后协议的“私的实行”在动产抵押权的实现条件成就之后不易展开，实践中采行不畅；就“公的实行”而言，虽然我国《民事诉讼法》增设“实现担保物权案件”特别程序，但该程序的展开以当事人之间没有实体权利义务争议为前提，抵押人动辄以主债权数额等存在争议而轻易排除该程序的适用。⑩旷日持久的诉讼和执行程序，无疑增加了抵押权的实行成本。 3.2 发展趋势：动产抵押取代动产让与担保 基于以上分析，动产抵押在公示领域、实现担保方式上不如动产让与担保灵活。但该制度可以在借鉴动产让与担保之优势的基础上，具备不弱于动产让与担保的功能。何况，动产抵押制度已有明文规定，而动产让与担保只停留在习惯法的层面：优势更是不言而喻。但不可否认，目前的动产抵押远没有动产让与担保灵活，适用范围广泛。因此，在完善动产抵押之前，应承认动产让与担保的效力。有学者认为，我国《物权法草案》中没有规定让与担保，如果肯定了让与担保制度，那就意味着当事人实际上可以通过合同创设法律所没有规定的让与担保。笔者认为，如果当事人选择采用法律未正面规定的动产让与担保，只要不违反法律的强制性规定和公共利益，我们应予以尊重，不能以物权法定或维护现有法律体系完整等似是而非的借口随意干涉。 待动产抵押制度完善之时，笔者以为没有承认动产让与担保之必要。台湾在立法放开动产抵押设定要件后，实务中的让与担保渐趋消亡，也从侧面说明了这一点。此后，当事人若约定动产让与担保的形式，可以运用法律技术将该交易置于动产抵押的框架下规制。如参照《民间借贷解释》第24条的立法技巧，规定：“当事人以转移动产所有权为条件的担保，债权到期后债务人不能清偿债务，债权人就该动产请求受偿的，人民法院应当按照动产抵押的法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。” 注释 ①[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第251页 ②高圣平：《统一动产融资登记公示制度的建构》，《环球法律评论》，2017年第2期 ③向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第71页，第80页 ④高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》，2017年第5期 ⑤（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第614页 ⑥王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，《人民司法》2014年第16期 ⑦曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第80页 ⑧陈信勇：《论动产让与担保与动产抵押之雷同》，《法学论坛》2004年第4期 ⑨薛启明：《中国法语境下的动产让与担保：体系定位与功能反思》，《法学论坛》，2016年第2期 ⑩刘璐：《实现担保物权案件特别程序的适用范围———从实体法与程序法交错的视角》，《山东社会科学》2015年第5期，第103-107页 王利明：《试论动产抵押》，《法学》2007第1期，第23页。 陈信勇：《论动产让与担保与动产抵押之雷同》，《法学论坛》2004年第4期 参考文献 [1]近江幸治祝娅.担保物权法[M].法律出版社，2000. [2]高圣平.统一动产融资登记公示制度的建构[J].环球法律评论，2017（6）：66-83. [3]向逢春.让与担保制度研究[M].法律出版社，2014. [4]高圣平.动产让与担保的立法论[J].中外法学，2017，29（5）：1193-1213. 作者简介 陈与桢（1993-），男，汉，汕头，研究生，华南师范大学，研究方向：民商法。 |
| 随便看 |
|
科学优质学术资源、百科知识分享平台，免费提供知识科普、生活经验分享、中外学术论文、各类范文、学术文献、教学资料、学术期刊、会议、报纸、杂志、工具书等各类资源检索、在线阅读和软件app下载服务。