| 标题 | 我国中小型企业专利侵权规避研究 |
| 范文 | 罗春彬 摘要：如何判断中小型企业专利侵权是研究侵权规避的主要前提。目前中小型企业的各种专利侵权问题时有发生，因此关于专利权的保护也日渐备受关注。中小型企业专利侵权规避不仅是法律层面的问题，更是一个企业甚至国家兴衰荣辱的大问题。 关键词：中小型企业 专利侵权 规避 近年来，随着我国对外经济贸易的不断加强，关于专利权的保护也日渐备受关注。这不仅是法律层面的问题，更是关系到一个企业甚至国家兴衰荣辱的大问题。正如卡米尔·伊德里斯所言：“一旦经济发展到一定水平，专利保护就能提高经济增长率”。中小型企业在市场竞争中由于抗风险能力低、法律意识较淡薄、独创性能力较差等原因，往往纠缠于专利侵权诉讼中而不能自拔。很多中小型企业在知识产权方面的问题上显得尤为被动，要么就是因为没有自主知识产权，要靠侵权过日子，要么就是拥有自主知识产权却不知要如何维护而蒙受很多不必要的损失。中小型企业如何做到自主性地规避专利侵权问题，这对中小型企业而言是在日益残酷的竞争中占有一席之地的重要战略问题。 1.专利侵权行为的判断 专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”我国专利法的以上规定，避开了侵权责任中所规定的“过错责任原则”和“无过错责任原则”的争论，而并没有去探究所谓的主观状态，只是规定了凡是未经专利权人许可，为生产经营目的而实施其专利的行为均构成专利侵权（法律规定的不视为侵权的除外）。新专利法第六十一条也规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后做出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”。 对于专利权的保护范围，我国新专利法第五十九条也有明确规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观涉及专利产品为准。”专利法的上述规定确定了我国对发明和实用新型专利权保护范围的确定采用的是通常所说的“主题内容限定原则”，即专利权的保护范围应根据权利要求所表述的实质内容来确定，而不是严格按照权利要求书中文字的字面来确定，对权利要求书中表述含糊不清之处以及所表达的技术特征有疑义时可以依据说明书和附图作出公平合理的解释。专利权的保护范围除了权利要求书中文字所描述的对象外，还包括从权利要求实质内容得出的“等同物”，（即等同侵权）。对于外观设计专利权的保护范围，以公告的图片或者照片中所示专利产品为准，外观设计的简要说明可以作为理解外观设计的保护范围。 认定是否构成专利侵权主要有以下情形：一是专利独立权利要求记载的必要技术特征与被控侵权技术的技术特征一一对应，并且完全相同，这便是构成专利侵权的最为简单普遍的情况；二是虽然被控侵权技术增加了一个或多个技术特征，但专利独立权利要求的必要技术特征都能在被控侵权技术中一一找出；三是专利独立权利要求记载的必要技术特征中有一个或者多个与被控侵权技术的相应技术特征不相同，但不相同部分属于可以用等同手段的代替，即等同侵权；四是被控侵权技术缺少专利独立权利要求中记载的个别技术特征，但经过分析，其所缺少的技术特征是专利发明的非必要技术特征，其仍然构成侵权。对于外观设计专利，在作侵权认定时应首先确定被控产品与侵权产品是否属于同一产品，再以普通消费者的眼光，通过整体分析、综合评价的方法，判断被控产品与专利保护产品外观是否不能通过注意辨认而区分开来，包括观察其形状、颜色和图案、图案和色彩的结合以及设计要素等来予以分辨。 2.我国中小型企业专利侵权与诉讼现状及原因 2.1现状 据统计，我国大中型企业中进行研究开发活动的仅占30%，有技术开发机构的企业仅占22.5%。我国企业用于技术引进与消化吸收的投入之比为1：0.078，日本的这一比例则为1：5，结果导致我国大部分企业的技术来源主要依靠引进和仿制。截止2004年底，我们的发明专利累计授权量国内仅占35.9%，2005年也仅占37%。2014年2月，国家知识产权局在北京举办的新闻发布会上，国家知识产权局副局长甘绍宁称：“2013年，国家知识产权局共授权发明专利20.8万件。其中，国内发明专利授权14.4万件，与去年持平。在国内发明专利授权中，职务发明专利授权12.7万件，占88.2%，非职务发明专利授权1.7万件，占11.8%”。而在国外的发达国家，职务发明甚至占到了95%左右。相比之下，我国企业的技术开发与发明与发达国家还有比较大的差距。大型企业尚且如此，中小型企业的情况就更不乐观。很多中小型企业迷迷糊糊地就接到来自某大型企业或者国外某企业的一纸诉状，将其告上法庭，还不知问题出自何处，或者自身本已开发出新产品并设置了技术秘密保护，与技术研发人员签订了保密协议，但却无意识进行专利申请并登记，由此造成大量的不必要的损失。 专利诉讼的成本之高昂，足以使一些经济实力较弱的企业败诉后破产倒闭。提起专利诉讼的金钱成本是可以量化的因素，包括：案件受理费或其他申请费；由当事人负担的其他诉讼费用，具体包括勘验、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等费用；采取诉讼保全措施实际支出的费用；执行判决、裁定或调解协议所实际支出的费用。而专利是异质性的，可以为公司提供不同层面的利益，防止拷贝，防止其他企业专利拦截，获得专利许可收益，加强自己谈判中的筹码，防止侵权案件发生，作为内部研发业绩的衡量指标，提高公司声誉等等。因此，专利侵权诉讼动机与战略对专利诉讼有着至关重要的作用，许多跨国公司对利益追逐的最大化促使他们对国内的中小型企业进行专利诉讼。而由于企业的效率导向，金钱耗费多、诉讼周期长是影响企业实施专利侵权诉讼的主要因素。很多中小型企业往往受制于自古以来的“无讼”观念，而不愿应诉甚至不敢应诉。因此，据统计，美国的企业在与中国企业进行专利纠纷诉讼中，胜诉的往往是美国企业，这也是导致中国企业尤其是中小型企业在专利侵权纠纷中屡屡受挫甚至花费甚大的一个很重要的因素。而论及时间成本，则主要包括从提起诉讼到法院作出判决的时间周期。不同国家的专利诉讼案件时间长短不同。澳大利亚是1-2年，法国是1.5-2年，德国是1-1.5年，意大利是3年，日本是3年，中国是2-4年，英国则需要2-3年完成听证，进入审判，如果被告反诉则需要更多时间。对于中小型企业而言，时间的重要性不可言喻。目前，我国很多中小型企业都或多或少地面临着专利侵权的问题。 2.2原因 究其原因，主要有以下几个方面： 其一，自主研发不到位，缺乏独立创新意识。很多中小型企业是通过家族成员关系或是朋友关系建立起来的，往往缺乏远见与独立性。中小型企业的共性便是没有更多的资金以发展壮大，往往企业内部编制不到位，资金供应不足，再加上企业管理者往往缺乏长远发展眼光，只注重短期利益。有的企业宁愿花费巨资大篇幅做广告，也不愿意花小部分钱聘请专家进行技术研究与开发，增强自身的核心竞争力。这就使得这些企业必须以合法或非法的方式取得他人所创造出来的产品或服务来维系自身的运营。 其二，我国对自主专利产权保护不到位，缺乏有效防御机制。与传统的风险相比，专利侵权诉讼风险对企业危害更大。许多跨国公司往往不公平竞争，大量收购国内专利，获取超额利润。有关研究表明，国外专利权人在我国企业“专利侵权”初期通常采取自由放任的策略，而当有关市场被国内企业培育出来，并占有较大市场份额时（如30%-40%），国外专利权人很可能会发动旨在收取专利费的专利侵权诉讼。并使国内企业尤其是中小型企业损失更大甚至破产。而在此情况下，我国企业以及相关部门往往表现出“无可奈何”的态度，并未建立有效的防御机制，任凭事态进一步恶化。再者，我国中小型企业往往缺乏自主知识产权保护意识，自主研发的产品或技术服务低价卖与其他企业，我国的相关专利检索系统还不甚完善，企业查找不到最新的、最系统权威的现成专利产品技术，或者直接盲目地“闭门造车”，完全不顾及自己研发的专利技术是否侵权，结果造成资源浪费；再者，我国申请批准专利时间过于漫长，虽然新的专利法将审查周期已缩短，但由于实审的复杂性，审查周期一般要一年甚至更长时间，这就导致很多国外企业根据此时间周期“钻空子”，利用专利申请的公开性，收集企业的申请信息等，提前申报专利并获得登记，以至于国内很多企业申报的不知所以地被驳回或被宣告无效。一些小型企业不注意保护自主产权，自创或沿用了相当长时间的自主品牌，没有按照相关规定办理专利权属，结果被恶意行为人攫取了专利品牌，实为可惜。 3.专利侵权规避 笔者认为，根据中小型企业的特点，要规避现有的直接与间接的侵权责任，需要注意以下几个方面： 3.1树立企业文化，注重人才引进与培养 与大型企业相比，中小型企业存在的明显劣势是：无所谓企业文化；留不住或招不到优秀的人才。很多员工特别是缺乏工作经验的应届毕业生进入企业之后，得到企业的培训和锻炼之后就会处于企业规模的考虑跳槽到大企业，尤其是中小型企业在专利保护意识方面比较薄弱，未与涉及技术秘密与专利保护的员工签订保密协议，不仅造成中小型企业人才培养与招聘成本的浪费，其专利成果还会在不经意间被窃取盗用而不自知。 因此，中小型企业应在人才引进与培养上多下功夫。对此，笔者认为，中小企业可以走外联之路，与和自身行业相关联的各大专院校及科研机构保持紧密联系，以企业作为生产中心转化科研成果及技术经验，掌握行业的动态及走向，待资金、办公环境等成熟时，便可向合作单位借聘人才。同时，激励员工士气，形成一整套科学合理的员工激励机制，如可以采取技术入股，年终分红等方式对暂时薪酬分配有限的人才给予补助，让他们的整体收入水平预期与企业所尽责任、所创造的效益成比例，激发其创造潜能，以更好的姿态为企业创造价值。再者，树立企业文化，增强员工对企业的归属感。这就要求企业主应注重提高自身修养，具有长远的发展眼光与凝聚力。企业在不断发展壮大的同时，才能更好的引进并留住优秀人才。 3.2研发前检索专利成果与公知技术，避免重复申请与资源浪费 我国新修订的专利法规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”。专利法第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”。第十三条也规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。 对于发明和实用新型专利的检索，需要注意原则上应与其权利要求书规定的内容相吻合，只有权利要求书规定的内容与范围才是法律所保护的范围，如果权利要求书未作规定的技术特征，法律则不予以保护。而在进行专利研究与分析时，权利要求书如果表述含糊不清或是有疑义时，应本着以权利要求书为依据，按照说明书与附图的相关解释进行分析。对于外观设计的专利分析与检索，应判断其外观是否与现有产品外观完全相同或是以普通消费者的眼光很难分辨出来，以表现出来的照片或图片为准，这样，才能做到有的放矢。因此，笔者认为，检索分析现有专利成果与公知技术是专利侵权规避的首要任务。 我国中小型企业由于规模比较小、抗压能力比较弱，要想获得自主研发成果，技术创新，就必须使自己研发的技术成果具有新颖性与创造性。针对中小型企业在进行自主专利研发前尤其应注意避免专利侵权与资源浪费等问题。研究开发技术或申请专利前，应对国内外相关或近似技术成果进行检索分析，找出其差异，也才能确定自主产品的独一无二，充分保证研发技术的专利产权不受侵害，对于中小型企业而言至关重要。 3.3结合自身形势，找准专利研发方向 很多中小型企业缺乏自主创新意识与创新能力，这是众所周知的。但何为“创新”？它是指人们为了发展的需要，运用己知的信息，不断突破常规，发现或产生某种新颖、独特的有社会价值或个人价值的新事物、新思想的活动。创新即突破旧的思维定式，开创新的活动。随着社会的发展，“技术创新”己成为企业立于不败之地的重要保证。企业往往通过发明创造即专利研发来达到技术创新的目的。一般而言，创新分为两种开拓型和改进型。开拓型是指一种积极主动地利用自己的技术优势和经济实力，抢在同行前面，集中攻关，以抢先占领市场获取超额利润；而改进型是通过对本企业和他人已采用的技术进行改进、完善，在原有的基础上创造出新功能、高质量、低成本的产品以控制和占领市场。 结合中小型企业自身的特点，笔者认为以改进型的创新形式为主更为恰当。对于具备高、精、尖特点的开拓型的研发战略，也不应完全禁止，而应在资源、能力允许的范围内进行研发，使其成为企业的核心战略成果。因此，以改进型的创新形式为主、开拓型的创新形式为辅便可以成为中小型企业技术创新的一大特点。 3.4提高应诉水平，增强应诉能力 专利侵权诉讼虽属于民事诉讼，但区别于一般的民事诉讼。它所体现出来的专业性强与耗费巨大的特点非一般的民事诉讼所能企及。根据鲁千晓所言：“当事人自己的经济状况和所处的经济环境，对他在诉讼中利益保护心理会有更为明显的作用”。经济实力雄厚的企业十分注重诉讼所包含的财产价值，也更有底气地应对专利侵权诉讼这个极其耗费资金和时间的长期战争，甚至以高额诉讼成本作为一种压制手段。在美国莱伏顿公司诉中国通领科技集团公司侵权一案中，美国莱伏顿公司不直接起诉通领科技，而选择在不同的地方法院起诉其4家重要客户，就旨在用高额的诉讼费用使通领科技屈服。因为按照美国业界行情，聆讯阶段这5个诉讼的被告律师费将在100-200万美元之间，通领科技内部的法律和技术人员在5个法院之间奔波举证的费用都很高，聆讯程序结束后，被告律师费将增加约10倍。 中小型企业在应对专利侵权诉讼，尤其当诉讼的另一方是大型企业或是国外企业时，受中国几千年来的“无讼”“息事宁人”观念影响，往往表现得手足无措，被动应诉，甚至寄希望于协商和解，支付巨额的侵权费用，而不论是否应该承担侵权责任。再者，国外专利权人的维权意识比较强，经济基础比较雄厚，加之专利侵权胜诉所带来的巨额赔偿金，促使国外企业在应对专利侵权诉讼中往往全力应诉。对比于国内相对封闭禁锢的诉讼思想而言，应诉方面国内中小型企业劣势尽显。因此，对于市场前景看好、有着巨额利润的产业，其竞争强度和专利威胁程度必然增加。针对此，笔者认为，中小型企业应该认清局势，更加注重培养应诉水平与应诉能力，积极做好应诉准备，针对国外企业的“疯狂进攻”，厘清思路，想好策略，全力应诉。 4.结语 有创新才有发展，科技是第一生产力。目前，国内外专利侵权案件大幅增多，我国中小型企业在专利诉讼中也面临着前所未有的挑战。在不断适应全球化发展的进程中，要想稳立于不败之地，必须自主研发、自主创新，找准发展方向，增强专利维权意识，努力适应时代发展的大潮流。 |
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