| 标题 | 文书提出命令制度的中国化构想 |
| 范文 | 曹路曼 摘要：文书提出命令制度自20世纪80年代起就不断地被学者提及，但是时至今日，其仍未被纳入法条予以适用，可见其在中国化道路上仍有可探讨的空间。通过比较我国目前司法实践中的“证据调查令制度”与“当事人书证提出义务”，得出两者都不能满足司法实践中当事人调查取证的需要。因此，本文通过与大陆法系的文书提出命令制度的比较分析，结合我国法律实际，提出文书提出命令制度中国化的基本思路，以及亟待配套的相关制度。 关键词：当事人 调查取证 文书提出命令 书证提出义务 一、历史沿革与问题提出 自20世纪80年代起，我国民事诉讼程序一直强调改革，要求当事人作为诉讼主体，承担收集和提出证据的义务，承受“证据失权”的后果，从而减轻法院调查取证的负担与责任。从2015年开始实施的“民事诉讼法司法解释”中规定了当事人的书证提出义务，一定意义上说，该义务在司法解释中的落实标志着我国不负证明责任当事人书证提出义务的确立。我国民事诉讼立法及相关司法解释虽也不乏当事人可以申请法院调查取证的规定，但从司法解释上首次明确不负证明责任的当事人的书证提出义务当属首次。在倡导协同主义民事诉讼模式和和谐司法理念的时下，大陆法系国家的文书提出命令制度也不断地被学者提及。但是时至今日，文书提出命令制度仍然没有被纳入法条予以适用，可见其在中国化道路上仍有可探讨的空间。 二、文书提出命令制度与中国法律适用 （一）文书提出命令与证据调查令制度 我国的证据调查令制度，是指1998年在上海市长宁区人民法院首推试点民事证据制度。通过对该制度的研究发现，证据调查令制度在一定程度上效仿大陆法系的文书提出命令制度，只是由于多地试点并未统一规定内容，制度设计上较为简单粗略。各地法院普遍规定证据调查令或法院调查令适用于执行程序之中；多要求证据调查令的申请人为当事人或其诉讼代理人，持令收集证据的必须为作为当事人诉讼代理人的持证律师；多数调查令的适用范围虽广，涉及各个国家机关、社会团体、企事业等，并不包括自热人；能够收集的证据种类仅限于书证；违反调查令的法律责任并不明确，执行困难。证据调查令制度目前与大陆法系的文书提出命令制度仍存在着较大的差距。 （二）文书提出命令与当事人书证提出义务 新“民事诉讼法司法解释”第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”该条文明确了书证提出的程序、费用的负担及无正当理由拒不提出的后果，对于促进当事人之间武器平等、协同查明案件无疑具有重要的意义，但借鉴德、日等国的相关立法可见，目前其适用范围较为狭窄，规定极为粗略。 通过对以上两种制度与文书提出命令制度的比较，不难发现，现下法律规定的当事人书证提出义务和证据调查令制度，由于实践中各个地区的皆采取个性化规定，难以统一，制度缺陷明显。 三、文书提出命令制度中国化的基本思路 （一）文字表述的转换 “文书提出命令”，该制度的文字表述主要来源于日本民事诉讼法对于该制度的中文书写，随后“台湾”民事诉讼法沿袭日本对这一制度的称谓，并于2000年改革“民事诉讼法”时将其作为修正法案的核心内容予以强调。然而该表述方式并不容易被我国理解和接受，因为在我国的民事诉讼法法律语境中，无“文书”这一法律概念。在我国的语言体系中“文书”是指公文、书信、契约等或是机关、部队中从事公文、书信工作的人员。其与德国、日本、中国台湾法律中的“文书”概念不同。作为一个民事诉讼法律制度，如果采取我国法律没有的概念命名，难免会造成申请者或被申请者的误解，将会使制度本身停留在理论层面难以切实开展，因此修正语言为中国化的第一步。 根据我国民事诉讼法对于证据的规定，以及证据种类的划分，可以将日本法用语中的“文书”转化为我国民事诉讼法的书证、物证、视听资料、电子证据等。从各国实践来看，只要符合申请条件的固定化或书面化的证据材料确实可作为文书提出命令的对象。因此，文书提出命令制度如若在中国入法，其更易理解也更为准确的表述应为“证据提出义务制度”，或者更加简化称之为“证据提出义务”，将其用于证据调查的文件称之为“证据提出令”。 （二）制度构建的具体设想 1 适用范围 （1）主体范围 日本与台湾地区将文书提出命令的申请人限定为负有举证责任的当事人，可以是原告也可以是被告；被申请人则为对方当事人及第三人，第三人涵盖了当事人以外的所有持有证据人，包括个人、法人团体及其他组织等。从国际趋势可以看出，文书提出命令的适格主体并无过多限制，基本围绕诉讼主体与涉及证据的第三方规定。因此在我国建立证据调查义务制度时，可将申请主体与持令主规定为负有举证责任的当事人，可以是原告也可以是被告，及其诉讼代理人；被申请人则为对方当事人及第三人，第三人涵盖了当事人以外的所有持有证据人，包括个人、法人团体及其他组织等。 （2）客体范围 文书提出命令的客体范围大都被限定在引用文书，即当事人在诉讼中加以引用而自己又持有的文书；权力文书，即举证人享有实体法上的权利来要求文书持有者交出或给以阅览方便的文书；利益文书，即为了举证人利益而做成的文书；及法律关系文书，即记载举证人与持有人之间的法律关系或与这种关系相关事项的文书等四类。随着新型诉讼的出现，日本在1996年新民事诉讼法中修改并完善了文书提出命令制度，主要表现为文书提出命令的一般化。日本于2003年又针对文书提出命令制度做了部分修正，修正后的日本民事诉讼法第220条明确规定除前三项所列的情况（即原有的四类客体范围）外，文书不属于五类例外情况的，均适用文书提出命令。 如若我国效仿如此规定，将于我国采取证据划分方式不符，为了证据提出义务而重新划分证据种类更是得不偿失，因此，我国在证据提出义务的客体范围上，应当根据现有的我国的证据划分方式进行表述。从世界趋势来看，凡是文书持有人所持有的文书与案件有关联，当法院发出文书提出命令后就负有向法院提出文书的义务。从未来证据提出义务的发展角度来看，适当扩充可被申请的证据类型，与证明案件事实有密切联系的书证、物证、视听资料、电子证据等皆可作为申请的客体。 2 申请条件 根据日本民事诉讼法第221条规定和第222条规定只要申请人达到让文书持有人知道是哪项文书的程度，就可以向法院提出申请，从而放松了文书提出命令的申请条件。我国在构建证据提出义务的申请条件时，应当规定严格的申请要件，从而排除当事人的摸索证明，提高司法效率。具体而言应当包括申请证据的形式、所要证明的事实、证据的主要内容、难以取证的情况、被申请人占有证据的事实等。为了方便法院审查，可制作格式文本进行规范。 3 文件审查签发 日本民事诉讼法第223条规定了法院对当事人申请文书提出命令的审查程序，法院针对申请提出文书的不同种类所涉及的不同对象进行审查。对于引用文书、权利文书等特殊义务文书，法院要审查当事人与文书的关系，而一般义务文书则重点审查文书的除外事由。此外，为了保护文书所记载的秘密，日本于1996年修正民事诉讼法时于第223条第三款新设立了法官审查文书提出命令的程序，在法官正在秘密审查的情况下，申请文书提出命令的当事人无权要求公开该文书。我国法院应当着重于审查申请的证据与要证明事实之间的关联性和重要程度。证据提出义务的文件签发相当于司法强制权交付于申请人，法院应当审慎处理，严格按照审查期限进行处理。 4 法律效果 当事人违反文书提出命令的情况下，大陆法系的文书命令提出制度都制定了相应的制裁措施，以确保文书提出命令制度的实效性。因此对于当事人违反证据提出义务的情况，可以分为两方，一方为申请者方如果出现擅自篡改证据提出义务的记载内容、恶意串通伪造证据等滥用行为，另一方为被申请者为诉讼另一方当事人，其拒不履行协助义务。为了维护司法的权威性和稳定性，对于当事人违法证据提出义务的，第一可以采取证据法效力的制裁，推定申请方的待证事实真实，或被申请方待证事实不真实；第二可以处以罚款、强制执行甚至司法拘留。对于第三方则可以采取符合当地经济水平的罚款的方式进行规制，同时不免除其提出证据的义务。 5 拒绝权和秘密保护 日本新民事诉讼法第220条第1款第4项规定了五种文书持有人可以拒绝提出文书的例外情形，由此可见，他国文书提出拒绝权的行使，有可能是在发出文书提出命令前（如日本，因为日本该程序是为审查文书提出命令的有无而设立的，所以在判断文书提出命令存在之前，不能对文书持有人发出文书提出命令），也有可能是在发出文书提出命令后（如我国台湾地区）。正如前文所述，立法上将协助义务规定为一般义务后，无须再对被申请人进行义务审查，所以我国建立的证据提出义务制度，若被申请人认为提供证据会导致该当事人或第三人遭受重大损害可能的，当事人可以在收到证据提出义务的一定期限内（如3日内）向签发法院书面陈述拒绝提出该证据。 另外，当他国有文书的内容涉及当事人或第三人的隐私或商业秘密，或公务员职务上应守秘密的事项，文书持有人行使文书提出拒绝权后，法院仍认为需要提出证据时，应当采取相应措施保护文书持有人的秘密事项。具体做法有如德国的由中立第三人调查证据；限制当事人以外的第三人阅览记载该秘密的文书，或限制公开审判，或限制对方当事人或双方当事人知悉该商业秘密等措施。此规定我国可以效法。 四、亟待配套的相关制度 （一）尽快入法解决制度矛盾 尽管我国司法解释中建立书证提出义务，但作为更加全面的证据提出义务是一种司法协助令状，应当有进一步的法律和程序制度进行明确规定。根据有关调查显示，区域性实践探索的证据提出义务正是由于尚未以立法的形式予以确认，调查令的实施并无法律上的强制力，并且现行的制度安排上存在的冲突亦排斥调查令的使用。如《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定的“法院在查询被执行人在金融机构的存款时，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证，并出具法院协助查询存款通知书”（俗称的“两证一书”），实践中部分银行以此为由拒绝接受调查令，律师仅凭调查令查询并无依据为由拒绝提出证据。未来证据提出义务制度实行，首先要做的就是通过相应的法律法规予以确认，在法律层面确立相关机构的协助义务，应该赋予该制度适当的法律效力，以避免证据提出令沦为“介绍信”。 （二）结合审前准备程序建立答辩失权制度 在新民事诉讼法的第125条第二款中提到“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，也就是存在原告将证据提交，却见不到被告证据材料的情况，其直接后果就是原告无法知悉被告的意见和主张，为诉讼突袭埋下隐患。在国外的民事诉讼程序中，被告的答辩属于审前准备程序的重要内容。答辩与起诉一样，均有明确、具体的程序要求。 因此，确立答辩义务，建立答辩失权，明确不答辩在诉讼中的不利后果才能真正贯彻民事诉讼的平等原则，使得原告与被告在民事诉讼中具有同等的收集证据材料机会，让双方在诉讼开始阶段就保持攻防力量的均衡，为下一步的证据收集打好基础。 （三）律师调查取证权的落实 诉讼代理人在民事诉讼中具有重要作用，尤其是律师更是身兼当事人的代理人与辅助者的双重角色，承担着协助当事人进行证据收集工作。新民事诉讼法第49条第一款和第61条均规定，诉讼代理律师和其他诉讼代理人经当事人委托，有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。《律师法》第35条也规定律师调查取证除了能够自行调查权外，还有申请调查权。然而律师的权利并没有配套的程序保障，调查范围、调查内容、调查程序均无明确规定。以美、英为代表的英美法系和以德、法为代表的大陆法系各国均赋予了律师的自行调查取证权，均重视对律师取证权利的强力保障。 所以我国也应对律师的调查取证权作全面完整的规定，责成司法部、公安部、检察院、法院等相关部门出台专门的配套措施，使《律师法》中规定的律师调查权在执业中得到相关部门的认可与配合。 （四）完善法官释明制度和法院协助义务 在新民事诉讼法实施后，进一步加强了当事人在诉讼中的证明责任和证据收集义务，然而我国的相关配套措施尚未完全建立，当事人总体而言仍属于弱势一方，这就要求法官充分使用释明权，为当事人提供法律协助。 法官参与“庭前”并不一定等于当事人影响“幕后”，法官在审理前的准备程序中应当发挥一定的辅助作用。这就需要法院结合新民事诉讼法制定相关的细则，如江苏省苏州市太仓法院就制定了《民商事案件庭前准备程序实施细则》，对于证据收集涉及的诉讼保全、证据调查、证据交换、鉴定等环节逐一细化，使其更加操作性和规范性。同时，在我国，法院也要对当事人、诉讼代理人收集证据过程中的申请予以配合。 |
| 随便看 |
|
科学优质学术资源、百科知识分享平台，免费提供知识科普、生活经验分享、中外学术论文、各类范文、学术文献、教学资料、学术期刊、会议、报纸、杂志、工具书等各类资源检索、在线阅读和软件app下载服务。