| 标题 | 国有城市建设公司中职务犯罪的审查及认定 |
| 范文 | 杨辉 摘要：国有城市建设公司承担着国有资本运作和城市建设发展的重要职责，其经营管理活动直接决定着国有资本的效能和城市建设的水平。国有城市建设公司工作人员往往面临招标投标、内部管理等方面的职务便利，给国有城市建设公司的廉政建设带来了较大风险。笔者从职务犯罪的审查及认定为视角，提出国有城市建设公司的廉政风险防控举措。 关键词：国有公司 国家工作人员 职务便利 职务犯罪 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 随着当今城镇化的快速推进，国有城市建设公司在城镇化过程中发挥了举足轻重的作用。但应当看到，由于国有城市建设公司代表着国家对城市建设进行开发投资，肩负招投标、造价控制、施工管理等关键建设环节的管理职责，也往往面临着较大的职务犯罪风险，亟需深刻剖析，提前防控，以减轻国有资产的不当流失以及对城市建设造成的不良影响。 1 国有城市建设公司工作人员的身份认定 在审查国有城市建设公司工作人员涉嫌职务犯罪问题时，首先要明确工作人员的身份认定问题，即是否为国家工作人员。根据我国刑法第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，均以国家工作人员论。从上述规定可以看出，要准确认定国家工作人员的身份，前提就是要先行明确国有城市建设公司的性质和范围，即是否属于国有公司；其次要明确从事公务的属性，即工作人员的职权和职务性质，再者要准确地把握国有公司委派的涵义。 “国有公司”即国家拥有的公司，我国公司法明确规定的国有公司有国有独资公司。当然公司法也明确规定了有限责任公司和股份有限公司的公司形式，实践中往往存在大量的国有资本以控股或持股的方式参与到公司发起成立和设立中，即出现的国有控股公司和国有参股公司。随着国有资本的扩大化，也存在着上述国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司再次以参股方式设立派出公司。[1]那么，除了国有独资公司，其他国有控股公司和国有参股公司是否算是刑法意义上的国有公司？笔者认为，国有公司是相对于非国有公司而言的，国有公司应当就是指国有独资公司。刑法规定了国有公司可以委派人员到非国有公司，即是从一定程度上对国有公司和国有控股公司、国有参股公司有所区分，否则国有公司不会无缘无故委派人员到非国有公司，之所以委派就是为了解决国家对国有控股公司和国有参股公司经营的管理和监管。 “从事公务”顾名思义就是从事公共事务，即在国有公司或国有持股公司中具有代表公司开展经营活动的职责，或对公司内部管理具有管理职责，或履行一定职务的人员。对于国有公司和国有控股公司、国有参股公司的工作人员，工作职责类型包含具体从事业务经营或管理业务经营行为、内部事务和管理行为以及勤杂事务等。笔者认为，从事公务应当包含两种职责类型：一种是代表国家或国有公司从事对外经营活动；另一种是代表国家或国有公司行使对公司的内部管理权。而对于在国有公司中不具有管理职责的一般工人、临时工等其他勤杂人员则不应当属于从事公务的人員。[2] “国有公司委派”即国有公司委任或派遣到非国有公司从事公务的人员。2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：经国有公司提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。虽然说上述规定对于认定国家工作人员有一定帮助，但仍存在模糊不清的问题。尤其在经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织如何认定，究竟是股东会、董事会还是实践中部分国有参股公司的党政联席会？在实践中未有进一步明确。笔者认为，在国有控股公司中，只要是国有资本享有控制权的组织（董事会）任命即可以视为国有公司委派；而在国有参股公司中，则应当考察人员的任命是否体现了国有资本的意志，如果系国有资本的委派，即应当认定为国家工作人员；如果非国有资本的委派，则不应当视为国家工作人员。 2 国有城市建设公司中利用职务便利的认定 职务犯罪的前提即是利用职务进行的犯罪活动。具体到国有城市建设公司经营管理活动中，职务犯罪更多地体现在履行从事公务活动中，利用其职位或职务所形成的便利条件。结合国有建设公司的经营和管理特点，主要有以下几种情形： 2.1利用具有招投标的经营权职务便利 国有建设公司作为承担管网等城市基础设施建设、土地整治、房屋拆迁等城市建设职责的法人单位，其有代表国家进行投资建设和对外经营的职责。但根据招标投标法和国家相关规定，国有城市建设公司的投资建设项目应当依法公开招标投标。在此过程中，负责相关招投标的工作人员和管理人员则面临较高的职务违法行为，可能会存在个别工作人员或管理人员在履行职务行为过程中，未严格执行招投标的相关法律法规规定或者相应招投标程序，违背法规和原则直接将城市建设项目委托给有利害关系或有私人感情的单位和个人，甚至从中收取好处，给国家城市建设造成不必要的损失。 2.2利用造价控制的经营管理职务便利 国有建设公司作为国有城市建设项目的投资方，对于项目建设成本具有工程计量测算、工程材料核价、设计施工变更审核、工程验收、竣工结算等造价控制权限和职责。上述权限直接决定着城市建设项目的成本造价、设计科学、施工质量、工程验收、价款支付等关键环节，每个工程环节不仅决定着工程的质量，更决定着工程的效能。作为国有建设公司具体承担职责的工作人员或管理人员，岗位职责重要，权限较为重大，时常会面临施工方等单位或个人的“糖衣炮弹”以及监管资金的巨大诱惑，如果稍有不慎，可能会使国家工作人员利用造价控制的职务便利，导致个别人员出现贪污、挪用公款、受贿等职务犯罪的风险。 2.3利用国有公司内部管理的职务便利 国有城市建设公司不仅是代表国家履行城市建设管理职责的法人，更是一个掌握巨大国有资产、物资采购和人员管理的国有企业单位，其对城市建设、国有资产和国家工作人员都有着重要的管理职责。在日常经营管理活动中，除了日常的对外投资建设项目外，国有城市建设公司常常还面临着内部财务管理、物资服务采购、人员招聘和干部提拔等诸多内部管理职责，上述职责往往涉及资金、人事等重大事项和重点敏感领域，职务犯罪风险系数较高。作为国有建设公司的工作人员或管理人员，承担着高额的资金管理、物资服务采購和具有一定自主性的人员招聘和干部提升职责，稍有不慎，则会陷入贪污、挪用公款、受贿等职务犯罪的漩涡。 3 国有城市建设公司职务犯罪行为的审查要点 针对国有城市建设公司的行业特点，在涉及其工作人员职务犯罪和防范化解职务犯罪风险方面，应当紧密结合行业和岗位特点，深化岗位职责认识，全面审查权限职责，既要做到防患于未然，又要做到发现问题、查漏补缺、防微杜渐；同时，对于涉嫌构成职务犯罪的，也要依法严厉打击，切实维护国有城市建设公司的企业安全、资产安全和国家工作人员的职务廉洁性。 3.1严格审查招投标项目的范围和程序合法性 国有城市建设公司作为国有资本的运作主体，承担着城市发展和国有资本保值增值的重要职责。对于招投标工作，我国制定有严格的招标投标法，且国有城市建设公司内部也有健全的招投标范围和程序规定，在查办和审查国家工作人员涉及招投标项目的职务犯罪时，要重点审查该城市建设项目是否应当属于招投标项目范畴，公开招投标的对象是否符合国家和行业标准，是否在规定的招投标对象库内，是否属于规定范围内的供应商，要坚决查处不按规定范围和规定对象招投标背后的不当利益。同时，在审查招投标职务犯罪案件时，要严查是否存在串通投标等违法行为，尤其要杜绝国家工作人员参与其中，要根据国家工作人员参与程度，确定其是否构成串通投标罪的共同犯罪和其他职务犯罪。 3.2严格审查项目造价控制的真实性和合规性 国有城市建设公司投资的建设项目往往涉及项目设计、工程量核算、施工质量严守、工程款项结算、工程款支付等系列工作。在查办和审查涉及上述程序的职务犯罪案件中，要重点审查项目设计是否科学合理、是否按照实际工程量测算、工程材料是否以次充好或者抬高价格、工程变更是否虚增、施工质量是否达标、款项结算是否依规等，通过严查上述设计、施工、支付等重点环节，查实国有工作人员的履职合法性和职务廉洁性，尤其在国家工作人员具有决定权的项目环节，坚决查处利用核算、验收等职务便利收受贿赂的犯罪行为，确保国有城市建设项目高质量、高效率、高水平地建设完成。 3.3严格审查公司内控管理的规范性和合法性 国有城市建设公司工作人员在对外经营城市建设项目中面临较高的廉政风险，但在内部控制管理方面也存在较多的风险点。在查处和审查涉嫌职务犯罪的国家工作人员过程中，要重点审查公司财务人员是否依照规定收支国有资金、是否存在挪用或侵占国有资金、是否存在违反规定程序收支资金的行为；要重点审查物资服务采购人员是否依照相关规定实施采购行为，在采购中是否存在徇私舞弊、收受回扣、以次充好等违法行为；要重点审查领导人员和干部人事人员是否存在违规招聘人员、照顾亲友或特定关系人、任人唯亲等违法违规行为；尤其要严查国家工作人员在上述履行职责过程中收受贿赂等犯罪行为，确保国有城市建设公司形成制度健全、规范有序、阳光透明的国有企业。 参考文献： [1] 阳光，闫少君.浅析国家参股企业中国家工作人员的认定[J].中国检察官，2017（22）：35- 37.. [2] 韩武卫.国有公司企业和事业单位中从事公务人员的犯罪主体身份认定[J].法学杂志，2009（2）：83- 85. |
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