| 标题 | 论企业反商业贿赂中的公私协同衔接治理路径 |
| 范文 | 赵宏瑞 刘伟 摘要：商业贿赂时企业腐败的重要形式，不仅破坏整体社会环境，也给企业自身发展带来巨大风险。传统上，企业反商业贿赂模式大体可以分为以国家为主导的外部推动模式和以企业合规经营为主的内部治理模式，这两种模式虽然各有利弊，但并不是非此即彼的，而是具有走向统一的趋势。这种趋势为企业反商业贿赂的公私协同治理模式提供可能性。公私协同治理模式融合了上述两种模式的优势，在当下中国的境遇下具有实现的可能性。公私协同治理商业贿赂可以依托“不敢贿赂、不能贿赂、不想贿赂”的治理目标，建构“一轴三元多维度”的治理模式。 关键词：反商业贿赂；公私协同治理；合规经营；社会责任 一、 问题的提出 商业贿赂一直是企业腐败的重要形式，而如何治理商业贿赂实现企业之间的良性竞争和合法运行也是企业治理的关键内容。当前，反商业贿赂的手段和措施从企业的角度出发主要可以分为外部视角和内部视角两个方面，前者强调的是通过发挥外在介入力量的作用来实现反商业贿赂，而后者则主要强调通过完善企业内部治理机制和优化企业内部控制系统来实现商业贿赂的治理。然而，上述两种方式的运用并没有很好地实现消弭企业商业贿赂的目标。选择并运用更为科学的手段来治理以商业贿赂为代表的企业腐败迫在眉睫又任重道远。因此，本文立足于对传统企业商业贿赂治理手段的批判性审视，欲从公私协同的视角来完善企业商业贿赂的治理路径。 二、 传统的企业反商业贿赂模式及其评价 根据不同主体的反商业贿赂治理手段，笔者将传统的企业反商业贿赂模式分为以国家为主导的外部推动模式和以企业合规经营为主的内部治理模式，并分析两者优劣、探索治理模式的未来径路。 1. 强调以国家为主导的外部推动模式。国家为了维护公共利益，保障市场环境的公平合理，维系正常的商业主体的竞争关系，对于企业为谋取不正当利益而采取的商业贿赂行为有责任对此予以规制，最为典型的治理措施可以笼统分为狭义的法律治理和广义的制度治理两个层面。 （1）狭义的法律治理模式，主要是指针对商业贿赂问题，学者主张通过制定统一的《反商业贿赂法》、《海外反商业贿赂法》等直接与反商业贿赂相关的法律，或者通过解释、修改《刑法》、《反不正当竞争法》等法律中的某些条款来为商业贿赂治理提供法律依据。因此，狭义的法律治理模式主要包括立法模式和修法释法模式两种。 （2）广义的制度治理模式。商业贿赂的治理除了通过制定、修改和解释相关法律加以实现以外，相关制度的建立和完善也是构建商业贿赂治理长效机制不可缺少的重要方面，这些制度建设主要包括市场经济制度、政府监督制度、反商业贿赂的宣传制度、社会监督与参与制度、公职人员约束制度、市场诚信制度等等。广义的制度模式主要从宏观上提出反商业贿赂的治理框架，而并不着重于对具体事例的分析和现实个体实践的回应。 2. 强调以企业合规经营为主的内部治理模式。企业在遵守相关法律法规反对商业贿赂的同时，为了股东和自身的利益其也开始着重采取相关措施进行内部治理和控制。一般而言，商业贿赂与企业内部控制存在着密切联系，因为企业缺失内部控制环境可能造成商业贿赂犯罪动机的强化，而一旦企业片面追求经济利益，忽视应承担的社会责任则可能会引起更为严重的商业贿赂。另外，内部控制制度的不完善，内部信息不透明，内部监督弱化也同样会导致商业贿赂的蔓延和放纵。因此，企业开始以合规经营为重点进行内部治理和控制，从而减少和遏制商业贿赂的出现。 具体而言，传统上内部控制机制主要包括五个层面，这五个方面的完善都有助于企业反商业贿赂：（1）培育良好的内部环境；（2）健全风险评估机制；（3）采取多元化的内部控制措施；（4）强化企业内部的信息沟通机制；（5）加强企业内部的监督检查。 3. 两种反商业贿赂模式在运用中的利弊及其取向。无论是以国家为主导的外部治理模式，还是以企业合规经营为主的内部治理模式都旨在解决企业商业贿赂的蔓延。这两种方式并不是非此即彼的，而是相互交融且有逐渐走向统一的趋势。然而，两者在走向统一的同时还必须直面各自存在的优势和问题，从而更好地实现商业贿赂的治理。 首先，对于国家主导的外部推动模式而言，其在运用过程中兼备强制性与可预期性，但也存在成本与预防效果不力的弊端。制度治理模式则主要是通过建立一系列政府介入的商业贿赂治理制度来实现遏制商业贿赂的效果，但制度本身的建立是有成本和过程的，且具有相应的滞后性。而上文提到的一系列制度往往较为宏观，可能存在失之过宽的问题。 其次，对于企业合规经营为主的内部治理模式而言，其具有更强的操作性和灵活性，成本相对于国家主导的外部推动模式而言更低，同时其启动亦有较高的自主性。但是，较强的随意性与较弱的约束力是该种模式的弊端。 最后，在两种模式各有利弊的情形下，许多学者开始走向将两者相互融合的立场--在治理商业贿赂过程中，构建公私协同的一体化商业贿赂治理机制。进言之，企业反商业贿赂中公私协同治理的正当性何在？其又将如何操作？殊值探讨。 三、 企业反商业贿赂中公私协同治理的正当性证成 企业反商业贿赂模式逐步呈现国家主导的外部推动型和企业合规经营的内部治理型相互融合的趋势，本文将之概括为公私协同治理模式。公私协同治理模式中的“公”主要强调以国家为公权力代表，通过制定有关法律和構建相关制度积极推动和参与企业反商业贿赂。此处的“公”更多地是强调公权力的强制力色彩。公私协同治理中的“私”则主要是指企业在反商业贿赂中充分发挥自身能动性，在企业内部设置相应的机构和部门，制定相关规章制度，优化企业运行环境，实现企业自我控制。此处的“私”主要强调企业的自愿进行反商业贿赂的自主性。虽然两种模式在现实中出现交叉趋势，但是这种交叉还需要一定的理论基础。换言之，公私协同治理在企业反商业贿赂领域运用还需要进行正当性的论证。 1. 公私协同治理商业贿赂的必要性分析。 （1）公私协同治理有助于发挥两者的优势，提高反商业贿赂的效率。公私协同治理在企业反商业贿赂中主要指向于如何实现国家主导的法律与制度治理模式和企业合规经营的内部治理模式相协调和衔接。现实中，探讨企业反商业贿赂的手段与措施并没有将两者截然二分，也不可能实现彻底的分离。公私协同治理理念就是要坚持两种模式各自所具有的独立属性，发挥两者在治理商业贿赂时所展现的不同优势，将两者衔接在企业反商业贿赂的具体过程中去，从而提高企业反商业贿赂的效率。 （2）公私协同治理商业贿赂是企业承担社会责任的客观要求。企业社会责任是要求企业在实现自身利益最大化的基础上要履行保护公共利益的义务。商业贿赂破坏了市场竞争体系，也一定程度上侵犯了其他市场主体的合法权利，作为市场中最主要的参与主体，企业有责任和义务参与治理商业贿赂。从企业承担社会责任的视角出发，公私协同治理变得更为合理，因为企业社会责任就是要求企业承担反商业贿赂的道德义务和法律义务。 （3）公私协同治理能实现一体化治理贪污贿赂犯罪，营造风清气正的整体社会氛围。商业贿赂的治理往往并不是孤立存在的，其与公职人员的贪污贿赂犯罪往往存在十分紧密的联系。在反腐败工作如火如荼进行的当下，将商业贿赂犯罪与普通贪污贿赂犯罪在预防、侦查、起诉等一系列治理措施中予以衔接，不仅有利于商业贿赂的治理，同时也能够推进反腐败工作的进程。 2. 公私协同治理模式的现实可能性。公司协同治理模式是商业贿赂治理所必不可少的路径选择，它不仅能够满足商业贿赂治理的方法要求，同时也为进一步营造公平有序的竞争环境提供可能。虽然我们可以预见公私协同的商业贿赂治理模式在反商业贿赂层面应该能够起到重要的推进作用，但是这种模式在在现实实践中是否有可能实现，以及其在具体实施过程中会展现什么样的效果则需进一步论证。 （1）国外实践经验为公私协同治理提供路径镜鉴。公私协同治理商业贿赂的实践在域外国家和地区已有所实践，其中主要有英国和德国为代表的、以强制执行和自我规制为特征的实践模式，以及美国和阿根廷为典型的严刑峻法和反腐败合规刚柔相济模式。美国通过制定《反海外腐败法》来治理商业贿赂，这部法律的核心理念就是通过国家将贿赂外国官员或国际公共组织官员的行为规定为犯罪，并通过加强公司内部治理尽量避免贿赂行为的发生。而随着国家强制与企业自我规制相结合的方法逐步得到认可，国际社会针对商业贿赂问题也形成了由私营部门制定的反腐败合规标准和认证系统，这也间接推动了公私治理模式的落实，以上都为我国继续完善商业贿赂的公私协同治理模式提供经验。 （2）软法理论为公私协同治理提供理论基础。笔者认为，软法在治理中的意义尤为突出，因为治理本身强调的就是社会内部多主体之间的合作，这种合作治理模式在反商业贿赂领域的具体化就是实现公私协同的治理。实质上，软法理论为公私协同治理商业贿赂提供的具体路径可以从两个层面予以概括：第一个层面主要是指企业可以利用相关的软法内容在内部形成反商业贿赂的价值共识和规则体系，从而降低来自企业内部的商业贿赂几率；第二个层面则是在企业内部形成软法规则体系的执行机制，如建立员工参与制定反商业贿赂自律规范的实践机制，倡导企业员工和与本企业有业务往来的组织和个人遵守社会公德，保持廉洁经营的的习惯。 （3）国内市场环境的优化为推进公私协同治理提供社会条件。在企业反商业贿赂中推进公私协同的治理模式必然离不开整体的社会环境，尤其是良好的经济环境。政府要想从源头上治理商业贿赂，引导企业做出不行贿的选择就必须积极营造公平竞争的市场环境，让企业经营者不去进行商业贿赂。当然，为了维持良好的经济环境，国家提高行贿成本，加大对商业贿赂的惩罚力度也势在必行。除此以外，我国企业在合规经营和内部治理上也取得长足进步。据调查，我国企业对合规体系越来越重视，也更愿意从企业内部制度构建层面治理商业贿赂。可见，随着反腐败工作的继续推进，以及企业内部对于合规经营的重视程度的提高，反商业贿赂中的公私协同治理模式所需要的社会条件也将越来越充足。 四、 公私协同治理企业商业贿赂的具体路径展开 针对如何开展新时代的反腐败工作，十八届四中全会正式提出“形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制”的论断，这一论断在党的十九大报告再次明确“强化不敢腐的震慑，扎牢不能腐的笼子，增强不想腐的自觉，通过不懈努力换来海晏河清、朗朗乾坤”。本文认为，新时期的反商业贿赂治理应该运用公私协同治理理念，建构商业贿赂治理的“不敢贿赂、不能贿赂、不想贿赂”机制，并在具体目标之下形成多样化的反商业贿赂对策，最终构建“一轴三元多维度”的治理模式。 1. 以外部推动模式为主导实现“不敢贿赂”。不敢贿赂时反商业贿赂的关键性第一步，其主要是针对商业贿赂行为惩治措施能够充分发挥威慑效应。不敢贿赂主要发挥惩罚效果的一般预防作用，使企业经营者基于对商业贿赂的严厉打击而产生震慑，也即治理不敢贿赂的核心应该依赖以国家为主导的外部推动模式，充分发挥法律和制度的双重作用。将公私协同治理商业贿赂的理念落实在不敢贿赂机制的构建中就是要在充分发挥法律和制度两个层面作用的基础上，将企业内部惩罚和控制体系引入到不敢贿赂机制中，形成内外合力的局面，从而保障威慑作用的有效发挥。在具体路径方面，一方面应该做到的是将法律规定的惩罚机制与企业、行业内部的惩罚机制相衔接。另一方面公私协同治理理念下的不敢贿赂机制还可以充分发挥舆论媒体和社会组织的监督作用。 2. 以内部治理模式为主导实现“不想贿赂”。不想贿赂要求企业经营者自觉拒绝商业贿赂，主要是一种商业贿赂的预防机制。不想贿赂是将惩戒融合于防范之中，可以说是实现腐败治理的最终出路，同时也是对国家工作人员和企业经营者、管理者的自律要求，是治理商業贿赂的根本所在。公私协同的治理，就是分别采取措施对企业的经营者、管理者和国家机关工作人员这两类主体进行不愿腐的教育和约束。对于国家工作人员而言，其主要依赖一系列法律的约束，最为关键的是实现硬法与软法的结合。对于企业经营者和管理者进行“不想贿赂”的教育和约束其重点虽然有别于国家机关工作人员，但仍然应紧紧围绕公私协同的理念，其中最为关键的应该是企业内部的合规治理，也即建立体系化的合规计划。除此之外，企业商业贿赂的“不想贿赂”机制还需要积极主动与国家整体的反腐败理念相接轨，营造良好的政商环境。 3. 以内外深度协同治理实现“不能贿赂”。商业贿赂的预防可以分为积极预防和消极预防两种，前者是指在企业经营过程中通过内部相关制度的构建，实现对经营者经营行为的监督，从而降低商业贿赂的可能性，防患于未然；后者主要是指商业贿赂发生后，通过法律制裁等手段惩罚行贿者或受贿者，以起到警示其他企业的目的。“不能贿赂”属于典型的积极预防，其以人性恶为前提，同时防止腐败风险的发生，并旨在通过一系列企业内部和外部的制度体系来约束经营者。在国家治理腐败的过程中，“不能腐”实现往往要通过对权力的相互监督和权力运行的透明化来实现，在根本上是对制度的要求。相应的，企业在治理商业贿赂时要想实现“不能贿赂”也必须从企业内部的制度构建和外部的监督着手，实现公权力与企业自治权之间的衔接。具体而言，从国家的视角来看主要应该从两个方面展开“不能腐”的制度建构：第一，国家应通过相应的法律和制度减少政府权力寻租的机会，严格限定政府的权力边界，防止国家机关工作人员过度干预市场，降低商业贿赂的机率。第二，国家应维持公平有序的市场环境。从企业的视角来看，要想实现“不能贿赂”则主要诉诸于企业内部的合规化治理和内部控制系统，同时，还要落实公私协同治理理念，进一步完善治理机制：首先，建立科学高效的会计制度；其次，实现内部审计与外部审计的协调一致；第三，实现商业贿赂责任的二元化。 综上，在企业商业贿赂的治理过程中运用公私协同治理的理念，多维度建构预防、惩治商业贿赂的体制机制乃是当下所必需。然而，我们不难看出目前商业贿赂的治理形势仍然很严峻，如何将上述制度在现实实践中得到有效发挥才是接下来企业反商业贿赂的关键所在。 参考文献： [1] 丁茂中.反不正当竞争法对商业贿赂规定修订的得失[J].中国市场监管研究，2018，（1）. 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