| 标题 | 第三方主体参与法案起草工作的审视 |
| 范文 | 李小红 民主性与专业性在立法中如何兼得是第三方主体参与法案起草背后的最大问题。如果立法机关在挑选参与起草的专家人选时，能做到以专业能力、法学素养为要，并且时间得到保证，第三方主体的起草也仅限于起草，在整个立法程序中可以进行解释、论辩但并不运用权威或优势条件去推动自身理论入法，这可能会使第三方主体的立法起草状态达到最优。 随着立法法对地方立法权限的调整，各地方立法主体的立法能力不断提升，立法程序不断优化。如在《南京市住宅物业管理条例》的制定过程中，南京市人大通过媒体发布了《南京市地方性法规起草招标公告》，首次采用公开招标的方式委托第三方起草，据称这是“南京人大历史上的第一次，在全国范围内也没有先例可循”。在地方立法的实践中，参与的主体数量庞大，但归类而言，参与地方人大立法活动的主体主要为三类，即立法者、立法工作人员、第三方参与主体。正如学者所分析的，“第三方参与主体在今后的立法活动中必将扮演更为重要的角色”，因此“探索委托第三方起草法律法规草案，已经成为完善我国立法机制的方向之一”[1]。下文即围绕第三方主体参与法案起草工作的实践状况，审视以法学类专家学者为主的第三方主体作为法案起草者可能存在的问题，以期更好地发挥第三方主体在立法中的作用，对立法机制的完善有所推动。 一、第三方主体参与法案起草工作的实践状况 法案起草是立法工作中的重要环节，一部被立法机关列入立法计划的法案，很多基本的内容在立法起草过程中，伴随着持续开展的论证工作即已定型。一旦法案起草完成，在立法审议与表决程序中，法案的通过是极为容易的。 我国法案起草的惯常实践做法是由业务关联或主管部门负责组织起草。负责组织起草者的起草操作模式有两种可能，一是组织专家学者等第三方主体一起参与起草，一是组织机关工作人员负责起草。法律位阶的法案起草因为涉及面比较广，利益冲突较大，多为前一种，比如劳动法由劳动部负责牵头组织人员起草，人口与计划生育法则由国家计划生育委员会牵头起草等等，而诸多的专家学者如关怀、湛中乐等都参与了起草工作。法规规章位阶的法案起草，政府主管部门是主要起草主体。以地方性法规为例，有学者论及政府部门“起草的法规占到八九成，人大只占到一成左右，而其他主体基本不参与”“政府作为主体起草地方法规时，其起草班子成员主要是政府部门的工作人员，专家学者、行业组织或者其他组织的人员参与很少”[2]。在前一种模式中，尽管有法学学者身处其中，但起草的主导权在职能部门手中，参与者的选取和起草内容的取舍都由其主导，这就无法避免部门本位主义的弊端。而后一种模式中，在法治社会初创，法律总体上还是以管制为主要取向时，草案的起草由擅长管理工作的机关工作人员起草尚能应对。但随着法律体系的精致化，法治理论的国际化以及立法内容的协商性背景的出现，机关工作人员起草法律草案的能力、资历和人力等都无法再满足现实需要。 人大作为中国的立法机关，是当然的立法起草负责机关，其对部门起草法律草案的立法弊端早有认识，立法机关在十多年前即指出要加强对法律起草工作的组织和领导。认为“有的法律草案是由主管部门起草，带有较强的部门利益和局限性；有的法律的立项及草案起草缺乏事前的充分论证，一些重大问题缺少实践经验，客观条件不够成熟；有的法律草案涉及重大的体制改革和深层次问题，起草单位缺乏深入调查和全面把握，无力从全局上进行研究和提出带有决策性的方案[3]”。为了改进法律草案起草工作，人大工作者也提出对重要的立法项目，应当实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合的起草模式，以求取长补短，集思广益[4]。这种认识和努力体现出了新的法案起草景象，即人大“加强了自身的起草工作”。据统计“全国人大常委会工作机构和专门委员会起草的法律由七届时的25%，提高到八届时的33%，九届时达到42%”[5]。就地方立法有研究者向我们揭示了另一种立法景象，即人大的立法起草权收回，促使人大的专职立法工作者，主要是法制工作委员会工作人员，在起草法案过程中事实上有着重要的影响。 从专家学者角度来看，大致从市场经济在中国形成共识的上世纪九十年代初期开始，我国的立法草案起草模式就发生了大的变化，法案起草由过去国家机关全权负责，专家学者等被动参与有限论证，发展为法案草案外包格局，即立法机关或组织或委托或招标，为数不少的法案草案开始由科研院所中的法学专家学者等直接承担起草任务。近几年则出现了法学界主动起草的模式，即学术群体在捕捉到立法信息后开始自行起草，然后通过各种途径，被立法机关相关人员获知，在舆论和各种心理因素制约下，立法机关主动整合学术群体的草案内容，形成最后的法律草案。 当然，法学学者参与法案起草工作在实践中更显复杂。有学者曾从世界立法史的角度，归纳了法学学者与立法起草的关系，表现在三个方面。一是直接参加国家立法起草工作，如法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利刑法典均系由大学教授、第三方主体学者作为主力起草完成。二是法学家草拟法律草案学者稿，被国家立法主体确认，如1966年德意志联邦共和国法学家联合发布的《供选择的刑法典草案》，后被法律采纳了诸多内容；又如上世纪30年代美国法律协会的学者草拟了《模范刑法典》，后成为多个州的立法蓝本。三是法学家的学说直接被国家赋予法律效力，这就是我们所熟悉的古罗马的学说《引证法》[6]。在我国当下的立法体制中，可以存在和讨论的类型主要是第一类，即法学专家直接参与立法起草工作。尽管仅此一类，但在实践中，法学专家与立法起草的关系却也表现出复杂的面相，这种复杂面相成因之一，即在于法学专家与立法起草的关系有时会表现为揉合了前述学者所归纳的第二、三类类型的成分。首先，有的法学专家系因受正式委托而参与法案起草，这时其起草行为已经具有了立法上的效力意义，比如全国人大常委会委托梁慧星、王利明等组织起草物权法草案建议稿即是此类。这是立法史上众多法学专家参与起草法案文本的最典型形式。其次，有的法学学者则本着学术自由，自行起草“法律草案”，这种草案本质上是一种立法建议，与学者发表学术文章并无差异，所不同者，在于将其法学思想条文化表述而已，但不排除起草者有影响立法者的初衷和企图。比如由中国国际私法学会起草的中华人民共和国国际私法示范法即声明：示范法是学术性的，可供“立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用”[7]。再次，近年来还有一种立法起草官方、民间花开数朵的模式出现，几乎每一个重要法案的起草都可见这一现象。应松年教授的研究组受托起草了中华人民共和国行政程序法（试拟稿），姜明安教授的研究组则出台了民间版的行政程序法（试拟稿）；梁慧星教授和王利明教授的研究团队受托起草物权法草案建议稿，张玉敏教授和徐国栋教授的研究团队则贡献了继承法草案和绿色民法典草案的民间版本等等。 从起草法律草案和最终立法的关系来看，正常情况是立法机关有了立法动议，于是组织起草法案，起草结束，交付表决，通过者成为法律，未通过者，结束立法议程。但现实中，有的法律草案起草后，甚至会经过数次起草然而最后依然不能进入立法表决环节，最典型者莫过于民法典。1954年宪法通过后即开始第一次起草民法典，后因“反右”停止；1963年第二次起草，又因“四清”停止；1979年民法专家学者又一次被调集开始起草，历时三年，四易其稿后，依然止步。1998年全国人大第四次会议任命了九人民法起草小组，中国的民法起草工作继续前进，2002年草案起草完成，之后十多年内，中国民法典连诞生前的胎动都没有，直到十八届四中全会决定明确提出要加强重点领域立法，编纂民法典工作的大幕才再次拉开。这一定程度上反映出长期以来我国立法起草工作的随意性，以及立法起草与立法本身之间关系的一种非规范性。这种非规范性的表现是多元的，最根本的原因即在于作为中国立法基本法的立法法中，对立法起草问题并没有作任何规定。所以立法机关对于立法起草有时交由业务相关部门起草法案，有时由立法机关工作人员起草，有时交由科研院所起草，最后起草的草案就会出现部门利益制度化，民主性与专业性欠缺，理论有余、操作不足，缺少连续性等缺憾。 这其中多数人似乎认为由科研院所的专家学者起草为最优，可以兼顾民主、专业、中立。如有些学者所描述的：专家参与立法可保持自身的独立性，能超脱于各方利益之外，保有学术良知和对社会负责的精神，公正地规制相关主体间的权利义务，具有代表性，能使民众的诉求得以体现[8]。在笔者看来，另一研究者的分析显然更有道理，即无论是部门起草、国家权力机关起草，还是“专家立法”“委托立法”，这多元的起草经验或设想，重要的是纳入制度化、规范化的轨道。“一条得到法制确认和保障的立法起跑线，也会督促立法者坚守应有的精神品质，为社会造就民主公正可操作性强的良法。”[9]在反思第四次民法典的起草工作时，曾有学者专门讨论了起草班子的组织问题，最后开出的药方之一即“应以人大常委会颁布法令的形式直接任命新的民法典起草委员会”[10]。普通民众不是天使，公职人员不是天使，专家学者同样也不是天使，一旦其参与到立法过程中，并且有力地主导了法的制定进程，他就成为一个权力者，所不同者其支配力是隐性而非显性，是话语掌控权而非政权掌控权。如果没有制度约束，所有权力的弊端在第三方主体这里并不能避免。 二、第三方主体参与法案起草工作的表面问题 第三方主体参与立法工作，存在的共性问题主要有各种立法活动从形式到内容参与者是被动的，参加的人选地域相对集中，从专业所属到研究方向相对单一等，但所有问题在法案起草阶段造成的影响将更大。因为如果在立法论证阶段，其他主体的意见进入通道并未堵塞，但在起草阶段则极有可能将其他主体直接架空。 在笔者看来，最大的问题是起草参与者构成单一。这首先表现为学者立法。表现为立法起草工作完全委托或交由科研院所起草。当法案起草出来后，审议的代议机关成员根本无法也无力展开审议，更遑论推翻，只能浮光掠影地走走过场，最后通过了事。事实上这是对法律制定的狭隘理解，立法是在为社会生活中的重要关系进行规则设置，学者所擅长的在于理论的把握与概括，在于立法技术的熟练与精准，但其对制度实践操作性的把握并不必然优于法官，对制度可能引起的社会震荡的警惕性并不必然高过政府官员，当然其对各种利益的感受也没有所在阶层者那么真实。所以立法起草专家成员的选择要考虑地域和界别的代表性，一般来说起草小组成员至少应由一定比例的专家、法官、律师等构成。 其次表现为法学专家立法。起草的专家以法学专家为主，这一现象的心理基础是以为法学专家是研究法、实践法的，所以法的起草法学专家最适宜。法学专家在立法语言、技术、体系的把握上可能胜人一筹，但对社会关系的熟知程度和剖析深度则并不必然优于其他专家。其他专家也应参与其中，如社会学、政治学、管理学、心理学、行为学等方面的专家都可以考虑纳入，至少可以成为顾问成员。只有法学专家起草的法案对社会多元情感的把握不能保证敏感度。 再次还表现为单一研究方向专家立法。参与起草法案的法学专家专业研究方向单一，制定民事法律，就请民法专家起草，制定刑事法律，就请刑法专家起草，如此，不同专业方向的专家学者就无法在立法起草中形成高度、整体的合力。以学者为例，研究不同问题的法学学者都有相应的专业特长，但某一方面研究精深，可能就意味着另一方面的探究不足，立法不同于学术研究，不是应该单纯体现术业专攻的场域，而是应体现协同配合的工作。所以参与法案起草的法学学者即应注意专业配比，比如起草民法类草案，民法学学者自然应是主力，但相应的其他必要专业的学者也应在其中，否则所立之法极有可能与其他法律冲突。如果说只是立法论证，其他学者还可以通过其他平台表明不同意见，校正立法过程中的这一问题，但在草案起草这一环节，因为相对的封闭性，往往有些法案直到生效，其他学者才能见到庐山真面目，此时再批评已经为时晚矣。 三、第三方主体参与法案起草工作的深层问题 民主性与专业性在立法中如何兼得是第三方主体参与法案起草背后的最大问题。2008年2月，太原市人大向专家招标起草《太原市文化产业促进条例（草案建议稿）》。对此，有论者指出“任何团体和个人都会有自身的私利，连政府部门都不能例外，高等院校、科研院所等自然更不会例外。当他们超然于利益之外时，他们可能充当着‘社会良心的角色；可一旦他们陷入利益的漩涡，他们对自身私利的眷顾和偏爱丝毫不会亚于政府部门”，从“过去立法政治家说了算，法学家说了不算；现在是法学家说了，政治家点头了就算”，虽然立法工作进步不小，但本质上“忽略了更广泛民意对于立法意见的自由表达”[11]。专家学者作为知识精英，对其参与立法存在的民主短腿问题，也有诸多学者作过分析。上世纪末，季卫东即指出立法程序中的民主主义原理和职业主义原理之间的张力问题[12]。新近又有一些研究者更通俗地论及：专家习惯于将利益和价值冲突转化为法律技术来处理，从而可能过滤掉普通民众的利益诉求；专家对社会实际情况缺乏实际的感受，从而可能偏离社会实际；专家的意见有可能限于自己所代表的阶层之利益和意志。论者指出这种民主性与专业性的矛盾是专家参与立法的一个“固有矛盾”[13]。 作为第三方主体的专家学者在参与立法起草过程中专业性和民主性难道总是矛盾地存在吗？这倒未必，当然，笔者也并不认为二者之间没有任何矛盾，或者说第三方主体参与立法起草并不存在民主性缺位的问题。事实上立法起草过程中，专业性与民主性的排列组合关系是多样的，如民主性与专业性冲突、民主性与专业性共在、民主性与专业性俱失等。如果虑及参与起草法案有第三方主体主导型、非第三方主体主导型等不同类型的话，民主性与专业性在一部法律草案中的幅度、比例等也会差别很大，这将使二者的组合关系更为复杂多元。 此外，从专业性角度来看，专家学者特别是法学学者参与立法，无疑是值得肯定的，较之于一般公众与其他专业的学者，法学学者对法律语言、法律技术、法律体系的把握和运用无疑是最为熟稔的，这种专业能力对于立法自然是很重要的一种协助力量。但是我们也应该注意到，就对法律语言、法律技术、法律思维等的专有能力来说，绝不意味着在科研院所中从事学术研究和教学的法学学者是唯一拥有者。法官、律师群体中的不少杰出者的专业性素养并不弱于法学学者，甚至立法机关中长期从事立法工作的公务人员，其专业功底也相当扎实。事实上在不少地方的立法中人们对这些群体的依赖心理，是完全类同于对法学学者专业性的期待的，而且实务中有不少法案事实上也是交由这部分群体在起草。早在十几年前，《重庆市物业管理条例》的起草，即系委托律师事务所完成的[14]，并且这种做法在山东、山西等地产生了示范效应，律师及律师事务所也渐生为一支重要的立法参与力量。 当然相较于律师，法学学者接受的起草委托数量依然还是最多的。很多的法案都以研究项目的形式交由一些科研院所的研究群体负责起草，如中国社会科学院法学研究所电子政务法研究课题组受委托起草中华人民共和国电子政务法，中国人民大学宪政与行政法治中心课题组则受委托起草中华人民共和国紧急状态法等等。那么，这其中的原因仅仅是因为法学学者更专业吗？显然不是，当然还有其他的因素促使立法机关选择法学学者作为起草者，其中最主要者即为其所处的社会地位，法学学者至少在形式上系中立的社会地位，这是律师、法官等群体所不具备的，而这恰好是一个立法参与者最应具备的品质。 值得认真追问的是，第三方主体能否作到环视多维诉求，彰显立法中立性，其专业性能否达到兼顾民主性的境界。法学是人学，真正的法学专业性，一定是对各类人的利益进行综合度量后，对平衡点的最精准靠近，越能更准确地把握这种利益平衡之度者，法学的专业性水平越高。倘如此，第三方主体的专业性与民主性并不冲突，反而能使民主得到最优的兼顾。但如下一些现象影响这种专业性与民主性最佳状态的一致。首先是本职与兼职的兼顾。能参加法律草案起草的专家学者多为年富力强者，他们是社会的栋梁，单位的骨干，家庭的支柱。他们往往身兼数职，对法案起草能投入多少的专业性深入思考，是应该警惕的事。可想而知，因为事务繁杂，他们中的一些人不可避免会存在敷衍了事、应付交差的现象。这种情况下，则专业性和民主性必尽失。其次是责任者与行为者的分离。当法案的起草以项目形式交由相应的课题组承担时，立法课题多由有资历的教授、领导等牵头获取，这些人拿到课题后，又将相应研究任务切分，交由各个研究生或下属分块包干。下属因为各自的本职工作不同，且参加项目获益不均等原因，存在依赖责任者，不深入思考研究，敷衍了事现象；研究生的学术素养正在长成，其对问题的研究深度不足，掌握信息亦难全面，且多为二手资料，故最后的成稿极有可能是拼凑、抄袭之作，专业性和民主性只是随机结果而难成必然结果。再次是应急性对专业性的淡化。在法案由立法机关主导进行时，邀请一部分第三方主体以民主主体之一分子参与立法，此时民主性或可保证，但专业性很难实现。因为这种情况下，立法机关工作人员事实上主导了草案起草的内容、节奏等各种相关事务，第三方主体多数为临时性受邀请以开会的形式参与起草。这种场合下，第三方主体的观点、意见多为未及深入思考的应急性观点，其专业性的严密逻辑是很难保证的。 事实上，任何单一群体起草的法律草案都存在民主性缺失的问题，而不唯第三方主体，相比较而言，第三方主体不是最好的起草主体，但可能也是最不坏的法案起草者。如果立法机关在挑选参与起草的专家人选时，能做到以专业能力、法学素养为要，并且时间得到保证，第三方主体的起草也仅限于起草，在整个立法程序中可以进行解释、论辩但并不运用权威或优势条件去推动自身理论入法，这可能会使第三方主体的立法起草状态达到最优。南京市人大在制定《南京市住宅物业管理条例》的过程中，可以说较好地兼顾了上述问题。首先，对委托第三方起草法规草案进行了有益的探索。通过招标后进行委托，改变了直接指定、协商式委托的封闭性和无比较性，能够选择较适宜的起草团队。其次，人大对立法工作的组织协调、宏观主导未缺位。本次立法的招标工作完成后，“南京市人大常委会专门成立了立法工作领导小组、专家顾问组和各区人大联络小组，明确由中标单位河海大学项目组主导，南京市人大常委会环资城建委和市政府相关部门协助开展前期调研和起草工作”[15]。这种立法格局是一种良性的、协作型的模式，第三方主导起草，但各方都不缺位。再次，在立法中民主性与专业性兼得。在委托专家起草的同时，本次地方立法还“召开各种座谈会、开设网上意见征集平台、组织代表开展网议直播”“对不同区域和类型的62个小区、1260位业主开展线下问卷调查，并同步向常委会全体组成人员和500多位市人大代表发放了调查问卷”。据统计“共吸引约15万名网友在线参与，2000余名网友参与问卷调查，共征集市民提出的各类意见、建议3400多条，相关内容50多万字”[16]。起草专家组是在充分听取、吸纳民意的基础上起草法案，法案草案在公开征求意见环节，对公众意见的采纳情况反馈及时，可以说本次立法是较好地凝聚了社会共识的一次地方立法实践。 注释： [1]胡弘弘、白永峰：《地方人大立法人才培养机制研究》，载《中州学刊》2015年第8期。 [2]刘莹：《论法案起草方式》，山东大学2011年硕士学位论文，第6页。 [3][4]全国人大常委会办公厅研究室编：《全国人大常委会法制讲座汇编》（第二辑），中国民主法制出版社2000年版，第58、59页。 [5]卢群星：《隐性立法者——中国立法工作者价值重估》，浙江大学2012年博士论文，第63页。 [6]郝铁川：《论法学家在立法中的作用》，载《中国法学》1995年第4期。 [7]《中华人民共和国国际私法示范法》，http：//www.cupl fil.com/ziliao_detail.asp？infoid=77，2016年6月26日最后访问。 [8]吴加琪、周林兴：《试论专家参与档案立法的途径及其保障机制》，载《档案管理》2012年第4期。 [9]阿计：《法案起草，坚守民主公正的立法起跑线》，载《楚天主人》2007年第2期。 [10]徐国栋：《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》2003年第5期。 [11]舒圣祥：《立法招标要避免搞成‘专家立法》，载《政府法制》（半月刊）2008年第9期。 [12]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第33～35页。 [13]朱力宇、熊侃：《专家参与立法的若干问题研究》，载《法学杂志》2010年第2期。 [14]秦力文：《透视重庆律师受地方人大委托起草地方法规》，载《法制日报》2002年10月9日第3版。 [15][16]马超、郑国军：《谋求‘最大公约数成立法最大挑战：南京市住宅物业管理条例出台始末》，载《法制日报》2016年7月12日第10版。 （作者系江苏省社会科学院法学研究所副教授、法学博士） |
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