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我国海事强制令颁发中程序性权利与实体性权利的冲突及解决办法

范文

沈晓明

【摘要】为解决海事法院在裁定颁发海事强制令时程序性权利与实体性权利的冲突，分析在司法实践中以及立法上因海事强制令的滥用使得被申请人实体权利行使受到阻却的因素，提出立法和司法层面存在的问题及建议：目前我国海事强制令的规定行文存在问题；《海事诉讼特别程序法》对海事法院就海事強制令申请的审查方面缺乏具体规定；海事强制令内容不够明确；海事强制令的实施可能阻却被请求人依法行使实体性权利；海事强制令案件立案须遵循一定的原则；适时引入听证程序；合理运用海事诉讼担保制度。

【关键词】海事强制令；请求人；被请求人；担保制度

我国海事强制令制度与《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》及2012年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中规定的行为保全制度，构成了我国目前有明确条文的行为保全制度的整体，其中，《民事诉讼法》中第100条、第101条的规定为一般法，其他相关立法为特别法。在司法实践中，尽管海事强制令作为海事诉讼特别程序法律制度从颁布到实施至今发挥了很大的作用，但同时也带来了一系列问题和争议。

1 司法实践中海事强制令的滥用及其对被申请人实体权利行使的阻却

在司法实践中，一些申请人申请海事强制令时基本不考虑是应该通过申请海事强制令还是应该通过证据保全，或先于执行或通过实体审理来解决问题。造成这种现象的原因有2个方面：（1）当事人因素，因法律专业知识的欠缺而分不清海事请求保全与海事强制令制度之间的不同适用情形，从而造成滥用海事强制令；（2）我国在相关法律规定方面存在理解上的或然性，在证据保全与海事强制令的申请条件规定上存在重合性，两者都是在海事请求人因情况紧急时才被提起，都可在起诉或仲裁前向海事法院提出申请。相比较而言，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼特别程序法》）中对申请海事强制令应具备的条件规定较为笼统，且依据《海事诉讼特别程序法》相关规定，海事法院在确定是否让申请人提供担保以及确定担保的数额上自由裁量权过大。海事强制令要求“海事请求人提供担保的数额应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失”。该损失有时难以量化，因为在海事强制令实施过程中，海事法院仅对申请人提供的担保作表面程序上的审理，对可能造成被申请人的损失难以估计，使得担保的数额难以量化。这就造成法官在司法实践中一般都是通过无限额担保实施反担保，申请人只要提供无限额担保，基本就可以得到海事法院颁发的海事强制令。这在实践中也易导致海事请求人滥用海事强制令。

在司法实践中，申请人申请的海事强制令造成被申请人无法实现其合法的实体性权利，这种申请行为可以认为是一种滥用行为。滥用行为的情形有很多，其中强制放货是海事司法实践中常见的一种情形。在这种情形中，海事强制令的实施有可能导致被请求人无法行使其合法的实体性权利，如承运人对货物的留置权。另外，申请人申请海事强制令要求放船，被申请人要求留置船舶；一方当事人要求交付提单，被申请人要求履行合同；一方当事人要求签发清洁提单，另一方当事人要求在提单上批注或提供保函等都是滥用行为的情形。

2 实体性权利无法合法行使的原因及改进建议

2.1 《海事诉讼特别程序法》在海事强制令立法上存在的问题

2.1.1 目前我国海事强制令的规定行文存在问题

《海事诉讼特别程序法》第51条规定，海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。该条规定存在一个明显的逻辑问题：海事法院在根据海事请求人提出的申请，在程序性证据审查时就“为使其合法权益免受损害”而“责令被请求人作为或不作为”，即在程序性审查中判断“合法权益”并“为使其免受侵害”。该条规定最大的问题是将程序性的问题通过实体性规范方式解决，即在程序性规定中就认为其“为使其合法权益免受侵害”而责令被请求人作为或不作为。《民事诉讼法》第100条的规定为解决程序性证据审查与实体性证据审查的不同要求作出逻辑上的一致规范。《海事诉讼特别程序法》与《民事诉讼法》是特别法与一般法的关系。作为民事诉讼的特别法，《海事诉讼特别程序法》表述必须科学，逻辑必须严密，而且其规定必须与一般法衔接。

2.1.2 《海事诉讼特别程序法》对海事法院就海事强制令申请的审查方面缺乏具体规定

从程序法角度而言，作为启动海事诉讼特别程序的海事强制令程序，海事法院除了须对作出申请海事强制令程序的决定或裁定进行审查外，还要对拒绝作出海事强制令即驳回申请程序的决定或裁定进行审查。目前，《海事诉讼法》仅对申请作出海事强制令的条件作出了规定，但对海事法院在受理海事强制令申请等程序性规则没有任何规定。在审查过程中，海事法院如何审查申请人提供的证据及相关法律文件、如何通知被申请人等均未有规定。海事强制令颁发的审查程序规则涉及申请人与被申请人的公平问题，如果没有审查证据及相关法律文件的规定，极有可能导致审查程序不当，使法官裁定颁发不适当甚至违法的海事强制令；因此，建议就海事强制令裁定的作出制定详细的审查规则。

2.1.3 海事强制令内容不够明确

海事强制令制度与财产保全制度、海事请求保全制度、证据保全制度在区分和衔接界限方面不是很明晰。财产保全制度在海事诉讼中适用广泛，最常用的措施就是对财产的查封、冻结和扣押。在财产保全制度实施过程中，有的当事人不予配合，在得知海事法院要到当事人财产所在地实施财产保全时，采取回避方式应对，致使法院因缺乏实际操作依据而无法实施财产保全措施；有的申请人就以海事强制令提出申请，要求被申请人交出所有财产信息的证据，在这种情况下法院很难依据《海事诉讼特别程序法》第51条的规定进行审理。

2.1.4 海事强制令的实施可能阻却被请求人依法行使实体性权利

申请人往往是由于与被申请人之间存在实体权利的纠纷而而申请海事强制令，这很有可能给被申请人带来不应有的损失。申请海事强制令无需抗辩、质证、证人陈述和交换证据等流程，适用程序简易，因而海事强制令程序的直接性和简捷性可以最大限度地保护权利受到侵害的当事人的合法权益。但是，任何事情都有其两面性。海事强制令是法院依当事人一方申请而采取的单方行为，被申请人或被告无权进行任何辩解。《海事诉讼特别程序法》虽然要求申请人提交相关证据，但是海事强制令具有程序性特征，不涉及当事人最终责任的分担定性，海事法院在审查申请人提供的证据时仅作一般表面证据审查即可，因而海事强制令的批准有可能因错误申请或错误审理而给被申请人或被告带来不应有的损失。

2.2 司法上的原因及改进建议

2.2.1 海事强制令案件立案须遵循一定的原则

从受理和立案的角度而言，诉讼或仲裁前以及诉讼中或仲裁过程中申请海事强制令的，应适用《海事诉讼特别程序法》第53条规定；外国法院受理相关案件的，应不影响当事人向我国海事法院提出海事强制令申请。海事强制令是否颁发及实施，实行“不告不理”原则，法院不能依职权主动采取海事强制令措施。在我国海事司法实践中，海事法院在海事强制令的立案指导思想方面易存在一定的误区，主要表现为对海事强制令这种行为保全的立案的随意性及海事强制令受理案件适用范围的扩大性。在考虑方便当事人、方便和维护申请人诉权的同时，也为方便海事审判工作而降低了审判成本，却忽略了对申请人申请要件的严格审查，从而在一定程度上损害了被申请人的权益。在海事强制令的立案过程中，必须防止海事强制令适用范围的扩大，应准确确定海事强制令案由，这样才能充分体现法律的严肃性、权威性。

海事强制令作为《海事诉讼特别程序法》规定的一项程序性制度，诉讼前与诉讼中均可适用，其适用必须具有必要性和合法性。例如，在有的海事强制令案件中要求被告立即归还船队的请求，实际上是要求被申请人作出交付船舶的行为（作为）。从表面上看，此类案件的申请人是要求法院颁发强制令，要求被申请人交还船舶；但从深层次考量这一问题，申请人要求被申请人交还船舶其实是合同解除行为中一个环节。合同解除除协议解除外，还有通过诉讼或仲裁、调解等方式的非协议解除。针对船舶租赁合同，海事法院如果马上颁发海事强制令，则有可能导致应该实体性审理的案件而由程序性解决，出现被申请人不予以配合强制令的实施或被申请人又重新起诉的问题。

除此之外，有学者提出在海事强制令程序中应加入律师事务所的法律意见书制度，这不失为一个较好的建议。解决该制度最简单有效的做法是要求申请人在申请海事强制令时必须提供一份在司法界有声望的律师事务所的法律意见书，并且用司法解释的方式规范律师事务所法律意见书的行为，与申请人共同承担因错误申请导致被申请人损失的连带责任。

2.2.2 适时引入听证程序

有学者认为，在海事法院颁发海事强制令时需考虑实体权益与程序权益的平衡，并且认为相较于财产保全，海事强制令具有本案化倾向，是否准许、是否发布及是否执行，除了程序性和形式性审查外，还需要一定程度的实质性审查，以公平保护双方当事人的正当权利。

我国目前对海事强制令的颁发是否必须引入听证程序或其他前置性程序的看法，见仁见智。由于海事强制令是一种较为独立的海事诉讼特别程序制度，本身并不要求海事法院对请求人与被请求人的实体争议作出判定，仅要求海事法院对相关申请人提供的证据资料及法律文书作程序法上的判断。《民事诉讼法》及海事诉讼相关法律均未对有关程序性审查规则作出规范。海事法院仅根据《海事诉讼特别程序法》及其解释的规定，在司法实践中往往难于作出比较公允的裁定。海事强制令与一般的禁令制度相比又有其强制令自身的特点，一旦发出海事强制令，往往可能造成难以挽回的后果；因此，有学者提出适用听证制度来弥补目前我国有关海事强制令法律规定的空缺。这种听证制度的实施必须要有一个合理的适用听证程序规则，才有助于法官在全面分析事实的基础上作出公正的裁判，提高司法的透明度，真正维护双方当事人的利益。

2.2.3 合理运用海事诉讼担保制度

担保制度与海事强制令的错误认定制度之间缺乏衔接。我国海事强制令的錯误认定制度只能根据申请条件来加以判断。如果依照《海事诉讼特别程序法》第56条的规定申请海事强制令，那么符合条件的概率就很大。程序性证据审查，一般均符合条件：申请人有具体的海事请求如要求船舶开航、让申请人提高有关被申请人违反法律规定或合同约定的行为证据、不立即作出裁判而导致申请人明显损失。我国海事强制令制度中的担保制度是对因错误申请海事强制令导致被申请人损失而作出的赔偿担保。这种担保制度虽对被申请人的损失提供保障，但很多申请海事强制令的案件是涉及合同履行中的纠纷，有的甚至是涉及合同履行过程中是否需要解除合同的问题。这些问题在认定申请人是否存在错误上显然有瑕疵。

另外，我国海事强制令担保制度有时无法解决海事强制令错误申请导致的损失。如修船合同中修船一方提出留置船舶，而另一方则认为申请海事强制令可以解决问题。海事法院认为通过海事强制令可以解决问题，原因在于其认为申请人提供了担保，即使申请人申请错误，也可以以担保手段赔偿被申请人的损失。但是，这就犯了一个逻辑上的错误：因为船方与修船方作为当事人因修船费多少产生纠纷，如果认为通过海事强制令并用担保方式解决，那么，就会出现担保方式如何保证损失、担保费用究竟多少等新的纠纷。尤其在双方纠纷数额相距甚远的情况下，更难以通过此种方式解决；如果船方是国际海上货物运输的船舶，船籍港又不在国内，而国内又无任何财产的情况更是如此。

3 结语

海事强制令具有紧急性、密行性等特征，而我国有关的海事强制令相关立法和司法制度尚不健全，其作为一种法律给予当事人的程序性权利，颁发和行使都可能导致对方当事人实体权利的阻却，甚至实体权利的彻底丧失，或者给当事人造成诉累或造成司法资源的浪费。笔者建议，应从立法和司法两方面对我国相关的海事强制令制度作出修改，以达到当事人实体权益与程序权益的平衡。

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