| 标题 | “一带一路”背景下浅谈国际工程争端DAB解决方式 |
| 范文 | 何佰洲 王玉 Simple Discussion on DAB Solution in International Engineering Dispute under the Background of "The Belt and Road" 摘要： “一带一路”战略的提出和深化将我国建筑企业带入了更广泛也更复杂的国际工程建设环境中，我国建筑企业在国际工程中的争端纠纷问题也因此逐渐凸显。DAB模式是FEDIC合同中所采用的一种创新性的争端解决方式，有着其独特的价值效果。本文在对DAB方式进行理论分析的基础上，结合其与其它纠纷解决方式相比在“一带一路”国际工程中的优势，提出了在我国建筑施工企业适用和推广DAB方式的建议和方法。 Abstract： The proposal and deepening of the "The Belt and Road" strategy has brought Chinese construction companies into a wider and more complex international engineering construction environment. The problem of disputes among Chinese construction companies in international projects has gradually become prominent. The DAB model is an innovative dispute resolution method used in FEDIC contracts and has unique value effects. Based on the theoretical analysis of the DAB method and combining its advantages with other dispute resolution methods in "The Belt and Road" international project， this paper puts forward suggestions and methods for applying and promoting the DAB method in China's construction enterprises. 關键词： DAB争端解决方式；国际工程争端；“一带一路” Key words： DAB dispute settlement；international engineering disputes；"The Belt and Road" 中图分类号：F407.9 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2018）15-0022-03 0 引言 自2013年习主席提出“一带一路”战略背景以来，我国政府和相关企业均积极推动“一带一路”的建设，加强与沿线国家的交流与合作。建筑施工行业作为“一带一路”建设中的主要力量，为“一带一路”战略的深化和发展贡献了巨大力量。截至2017年前三季度，我国建筑企业在“一带一路”沿线国家的新增合同额达到了967.3亿美元，占同期对外承包工程新合同额的57.5%，投资领域和承包业务也更加广泛。然而，由于“一带一路”沿线包含了亚洲、非洲以及中东等60多个政治、经济、文化制度不一的国家，加之国际工程承包项目的大型化、合同内容的复杂化、经营模式的多样化特点，导致了我国建筑企业在国际工程施工过程中争端频发，饱受工程纠纷的困扰。在这种背景下，选择合理有效的争端解决模式已经成为了我国对外建筑企业的当务之急。DAB作为FEDIC合同中应用较为广泛的非诉争端解决方式，对于我国建筑企业参与的国际工程中争端的解决有着十分重要的应用意义。 1 DAB争端解决方式 FEDIC合同作为国际工程采用的最广泛的合同示范文本在其原有的合同条件中规定了争端提交工程师解决的条款。然而随着国际工程实践的不断发展，依靠工程师解决争端而产生的问题日益增多。因此FEDIC委员会从1995年起相继对其出版的合同示范文本条件进行了增补和修改，并于1999年的新版合同条件中全面采用借鉴了世界银行DRB调解方式的DAB争端处理模式，获得了国际工程参与者的普遍认同和采用。DAB模式（Dispute Adjudication Board）即采用争端裁决委员会的形式来解决工程争端的方式，其本质上属于非争端纠纷解决方式的一种，主要内容及要求如下： 1.1 DAB委员会的组成和薪酬支付 DAB争端裁决委员会的组成一般由工程合同的参与双方在投标书规定的开工日期前28天共同参与任命，并签订三方协议。DAB可以由一或三名委员组成，当组成人数为三人时，应由双方各自推荐一人，在对方同意后再共同推荐出第三人，该第三人作为DAB的主席。为了保证DAB成员的专业化水平和道德素质，在实践过程中一般采取评分的方法对DAB成员进行筛选，评分公式如下： V=k1Q+k2Ew+k3K+k4EA+k5EP+k6C+k7EL+k8EC 其中：V为综合得分；Q为学历；K为知识面；C为熟悉国际合同条件或示范文本程度；EA为仲裁或争议的处理经验；EP为国际工程项目管理经验；Ew为工作经验；EL为工程所在国或地区的工作经验；EC为土木工程施工经验；k1 k2…kn为权衡系数。[1] 同时DAB委员会委员还必须是除业主和承包商国家外的第三国公民，且不得在合同任意一方享有任何财务利益。DAB任何成员均不得在合同授予前3年内受雇于各方协议的任何一方，以此来保证DAB委员的公平性、公正性和独立性，使DAB做出的争端解决决定能够更好地为业主和承包商所接受认同。另外，DAB成员的任期最长为两年，其续聘和解聘也需得到业主和承包商的一致同意，并按协议规定进行。DAB委员的薪酬由业主和承包商双方共同承担，各付一半，并且DAB委员有权在酬金没有得到支付时停止工作或者申请辞职。 1.2 DAB委员会的工作内容及终止 DAB委员会作为拥有工程施工专业技术和法律专业知识的专业争端解决机构，其日常的工作内容对于其解决可能出现的纠纷争端起到了重要的帮助作用。根据国际上的实践经验，DAB委员会委员一般应在工程施工后70d～140d内进入现场审查调研，并在现场审查后编写相应的总结报告提交给业主和承包商。同时，DAB委员还应保证每年至少到现场3次来审查项目的施工进度，针对存在的问题进行现场听证和调查。在发现争端后，DAB应与工程项目各参与方进行积极协商，并对处理意见和结果编写相关报告提交给业主和承包商。DAB的相关活动和听证会及各种有关合同的处理资料在没有征得业主和承包商的书面同意时不得公开发表或出版。DAB委员工作的终止需要在结清单生效时征得业主和承包商的共同同意或在合同双方协商的DAB任期终止时间到来时，DAB任期终止、解散后任何争端应通过仲裁程序进行解决。 1.3 DAB方式争端解决程序 ①合同双方因合同或施工原因引起争端时，任意一方均可以书面形式将争端提交给DAB，但同时应将书面副本提交给另一方和工程师。合同双方均有义务向DAB提供所要求的资料及便利条件。②DAB需要在收到任意一方提供的争端材料后的84天内（或在双方同意的时间内）根据相关合同条款及资料做出书面决定，决定对于合同双方具有约束力，并且在此期间承包商应继续进行其施工工作。③如果合同双方在收到DAB决定后对决定不满，任何一方都应在收到决定后的28天内（或DAB在收到争端后的84天后的28天内未做出决定）向对方提出不满。在发出不满通知后56天后，若双方仍不能以友好的方式进行解决，则可以就此争端要求开始仲裁。仲裁规则应符合合同的规定，若合同没有规定则应采用国际商会的仲裁规则。④若合同任意一方在收到决定的28天内均未对DAB的决定向对方提出不满，则DAB做出的决定生效并对合同双方产生约束力。任意一方在决定生效成为最终决定后不履行该决定，则另一方可以就此直接提交仲裁。 2 DAB在解决工程爭端中的优势 DAB模式因其成员构成的专业性和独立性以及工作内容、处理程序的严格性，相较于其它争端解决机制在“一带一路”沿线国家的国际工程争端解决中有着其特殊的优势。 2.1 与和解、调解程序相比 首先，与当事双方友好沟通、相互协商解决争端的和解程序相比，DAB方式是一种脱离了当事双方的独立第三方解决模式。DAB委员会这种独立的第三方地位可以更好地使其做出的决定得到争议双方的接受和履行。在“一带一路”沿线国家中存在着许多政治、宗教文化以及民族复杂的国家，DAB的成员均由双方共同选定来自第三国，这种机构组成方式有利于争端解决的公平性、公正性，避免了争端双方在争端解决过程中可能存在的民族情感和政治偏见。同时，与同为第三方出面解决争端的调解方式相比，DAB方式的程序要求更加严格规范，争端裁决人员也要求具有相应的专业资格和处理经验，避免了传统调解方式中存在的调解机构不专业、不规范的风险发生。最后，DAB模式的调解决定一旦最终生效还会对合同双方产生一定的约束力，可以有效地防止一些诚信缺失的外国当事人表面同意而事后反悔的情况发生。 2.2 与仲裁程序相比 DAB方式与仲裁同为第三方争端解决方式，DAB成员的构成和解决程序也与仲裁有着一定的相似。但与仲裁程序相比，DAB方式在适用时存在着诸多优势。首先DAB作为一种非正式性的争端解决方式，其适用较仲裁更加灵活。目前，在“一带一路”国家中有超过20个国家没有参与相关的国际仲裁公约或与我国建立双边保护协定，而仲裁作为一种严格的法律形式必须依照相应的仲裁规则才能进行。这也就导致了在“一带一路”沿线的许多国家中我国施工企业一旦遭遇争端将难以选择相应的仲裁机构，DAB方式作为合同双方约定的争端解决方式在工程开工时即已成立，可以随时随地对争端进行裁决而不受限制。同时，仲裁因其一裁终局性而使争端双方在裁决做出后很难再进行调整和协商，而DAB方式在决定做出后仍留给了当事双方一定的缓冲期，在缓冲期内若发现问题依然可以提出不满甚至仲裁，大大增强了争端解决的灵活性。最后，由于我国在“一带一路”沿线国家的建设工程多集中在交通、基础设施等大型建设领域内，一旦发生争端将会不可避免的导致当事方巨大的损失。相较于仲裁的出现纠纷后才能启动争端解决机制的事后模式，DAB方式的现场调查、听证、定期检查等争端预防、前期处理方式更有利于将争端消灭在初期，避免损失的扩大。 2.3 与诉讼方式相比 利用诉讼解决国际工程争端要求争端双方选择适用的准据法以进行法律适用。在“一带一路”沿线国家中既存在着英美法系国家也存在着大陆法系国家，各国间的法律对于同一情况的认定也各不相同，导致许多工程争端诉讼出现管辖权不明确、法律适用偏差等问题，导致正当诉求难以实现的情况频出。DAB方式作为一种非诉讼争端解决模式，其争端的处理依照当事人的意思自治独立进行，很好地避免了管辖权和法律适用层面上的冲突问题。另外，目前大多数国家在进行争议诉讼时采用的是事实审查，更加关注案件的合法性和正当性。相较而言，DAB方式则更加关注相关争议的技术问题以及工程进展等实际状况，更有利于当事双方达成共识，温和地解决争议。同时，DAB方式相较于诉讼审理的公开性，其在争端解决过程中更强调保守当事双方的商业秘密，避免当事双方在争议解决过程中造成更大的影响和损失。最后，由于诉讼往往存在着上诉、重审等诸多程序事项，使其很难在短时间内解决问题，进而带来高昂的诉讼成本。而DAB方式在程序事项上更为及时快捷，可以有效的降低争议解决的成本费用。 3 DAB在我国推广应用的建议 目前，我国的建设工程项目普遍还未采用DAB争端解决方式。为了推广DAB在我国工程项目的应用，积累相关的争端解决处理经验，更好地推进“一带一路”周边国家工程的实施，我国有必要尽快提倡和推广DAB方式的应用，构建相关的争端解决机制。 3.1 完善相关法律法规 目前，我国相关的《建筑法》及《合同法》中对于诸如DAB等非诉讼争端解决方式的规定尚存在着一些空白。现行的建筑施工合同示范文本较之FEDIC合同文本也存在着较大的差异和不足。在实践中，建设工程合同的争端解决条款往往比较简单、单一，缺乏灵活性。对此，相关部门应当尽快对DAB方式进行立法以加以明确，同时在相应的建筑施工合同示范文本中对照FEDIC合同增加DAB条款及内容，明确当事双方可以选择的争端解决方式。必要时还可先行制定具体的DAB实施细则和指导意见，以确定DAB的法律效力。 3.2 加大国际工程管理人才的培养，构建DAB专家库 DAB在我国工程中较少被采用的一个主要原因在于我国大多数国际工程管理人员对于DAB方式缺乏深入完整的认识，不能全面地体会到DAB的运行机制和优势。目前，随着“一带一路”的全面推进，我国建筑企业应该加大对国际工程管理人才的培养，强化对于诸如FEDIC等主要的国际工程合同的认识和管理能力，尽快熟悉国际工程相关的争端解决机制。同时，我国作为国际工程中越来越多的参与方也应该抓紧建立相应的DAB委员专家库，制定相应的DAB专家资格标准，积极參与到国际工程DAB方式的实践当中。 3.3 建立多元化的纠纷解决机制 在积极引进、采用DAB争端解决方式的同时，还应根据我国建设工程的特点充分协调其与和解、调解、仲裁和诉讼等其他纠纷解决方式之间的关系。着力把握各种争端解决方式之间的优缺点及联系，充分发挥各自的功能，建立一套积极有效、适用性强的多元化纠纷解决机制。 4 结语 DAB作为国际工程中较为广泛采用的争端解决方式，其相较于其他解决方式的独特价值已经被国际工程参与方所广泛认同。随着“一带一路”建设的不断推进和深化，我国建筑企业已经逐渐与国际市场接轨，为了更好地预防和解决国际工程争端，在我国建筑领域引用和推广DAB方式已经成为了必然的趋势。我国建筑企业需要进一步加强对DAB方式的理解和认识，推动DAB模式在所参与的国际工程中的应用。同时，我国政府和相关部门也要加快构建相应的DAB争议解决机制保障，做到从政府和行业层面的共同推动。只有这样我国建筑行业才能更好地适应“一带一路”战略背景下的发展要求，进一步加快与国际建设工程市场的接轨。 参考文献： [1]郑克杰.工程索赔争端友好解决方法初探[J].山西水利，2006（01）：99-101. 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