| 标题 | 风险社会中的《刑法修正案十》解读 |
| 范文 | 尹秋元 摘要：《刑法修正案（十）》确立了侮辱国歌罪，这是与《国歌法》的衔接立法，切合中国特色社会主义法治体系建设的新要求。风险社会与风险刑法是对立统一的，《刑法修正案（十）》贯彻党的十九大提出的总体安全观要求，立法目的是保护国家安全与国家形象、维护法律的统一与权威，是对我国当前存在风险的选择回应，体现了国际化刑法的法治思维和大国安全刑法观思维。 关键词：侮辱国歌罪;风险社会;风险刑法思维;大国安全观 中图分类号：D924.1??? 文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2020）03-0054-04 一、《刑法修正案（十）》的立法背景 2017年11月4日，《刑法修正案（十）》中确立了侮辱国歌罪，这是该修正案中唯一新增的一个罪名，没有其他新增或修改条文。这既在一定程度上体现了修正案条文逐步减少的趋势，也明确了国家对打击侮辱国歌犯罪行为的态度。 （一）与《国歌法》的衔接立法 《刑法修正案（十）》与《国歌法》有效衔接，正如有学者所言，新增侮辱国歌罪是《国歌法》的配套性立法选择，同时《刑法修正案（十）》相较于前几个修正案如此科条简要，仅以一个法条面世突显了整体性立法的取向和恪守刑法的“二次法”的特性[1]。具体来看，《国歌法》第十五条可为之佐证依据：“在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的，由公安机关处以警告或十五日以下拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任”，行政处罚明确为“警告或十五日以下拘留”，并未明确它的刑事处罚是什么，刑事责任是什么，不能体现法律的整体性与延续性。《刑法修正案（十）》增设侮辱国歌的犯罪行为并表述为“在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。”（前款规定即刑法第二百九十九条，处罚为处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利），可看出它不仅是对《国歌法》中刑事责任的明确落实，而且它对犯罪构成的要件要素的表述基本承接至《国歌法》第十五条，同时增加了“情节严重”，延伸到背后的刑法立法原则，体现了刑法的最后防线特点，也符合刑法谦抑性的要求。 （二）构建中国特色社会主义法治体系的新要求 在形式上，《刑法修正案（十）》切合中国特色社会主义法治体系在新时代提出的新要求，重视法律间的联系与统一。类似《人体器官移植条例》（2007）与《刑法修正案（八）》（2011）的衔接，《人体器官移植条例》第三条，对禁止买卖人体器官有着宣誓性的原则要求，第二十五条对需要承担责任的“器官移植”进行了列举，但具体的刑事责任与操作，就催生了《刑法修正案（八）》第三十七条对组织出卖人体器官罪的确定。而《刑法修正案（十）》的立法背景就是《国歌法》的公布与实施，这两者都体现了法律的统一性，是在“有法可依”理念指导下的有力立法实践。 在内容上，基于党的十九大提出“总体国家安全观”，将侮辱国徽、国旗入刑以共同守护“国家安全”，共同维护“国家形象”。可将其归为一脉相承的安全措施，预防与遏制效果并用，为《国歌法》注入新鲜血液，有利于增强国家认同感、民族自豪感。 二、风险社会、风险刑法与《刑法修正案（十）》的关系 侮辱国歌入刑是否等同于回应目前处于风险社会阶段？是否有树立风险刑法思维的必要？首先要厘清风险社会与侮辱国歌立法之间的关系，一则要区分风险社会与风险刑法的关系，二则对侮辱国歌立法的“风险”进行判断，从而来判定侮辱国歌立法是否是风险社会下的立法结果。 （一）风险社会与风险刑法的对立统一 “风险社会”侧重指在社会发展到一定时期是否存在科技风险、技术风险等剧增从而产生的一种危险状态;“风险刑法”侧重指一种刑法思维，实质是刑法安全观或刑法预防观，因而判断风险社会存在与否，判断风险刑法需要与否，二者既联系又独立。它们之间的关系是现实与思想的关系，并不存在支配与被支配的关系，或是包含与被包含的关系。 “风险社会”最早是由贝克提出的一个社会学概念名词，将风险社会理论引入刑法领域存在颇多争议。有学者主张风险社会形势下，应该推行扩张性刑法、预防性刑法，具有正当性依据[2]。也有学者主张贝克风险社会的设想并没有预设风险刑法或者风险法律的破解方式，风险刑法是刑法学者借鉴社会学理论成果的产物，风险社会的风险与风险刑法的风险不一致[3]。还有学者认为风险社会理论与风险刑法无关，不能“鼓吹”风险刑法来增加刑法恐吓性[4]。当然，还有折衷说，有学者主张既不能过度扩张也不能不作为[5]。 总的来说，第三种观点较为符合当今的形势，风险存在与否显然不是刑法主要关注点，安全问题是刑法论及的基础命题，包括安全涉及的风险有哪些方面、是否范围扩大化、是否有紧急遏制必要。而就刑法修正案而言，立法已然是既定事实，学者的研究哪怕是基于不同的學术立场也要在接受这一立法的基础上进行关注，诸如关注风险悖论等——规避风险可能引发新的风险[6]。侮辱国歌立法亦应是如此，辨证看待风险社会与风险刑法，看似有着共同“风险”，却又指向不同。在有关国家安全方面刑事立法应该具有前瞻性，不适宜一味地将刑法归为解决已出现的严重犯罪问题，当国家安全与国家形象受到威胁，刑事立法不能回避是否运用风险思维解决刑法问题的讨论。 （二）《刑法修正案（十）》是对风险的选择回应 很明显，《刑法修正案（九）》中对暴恐主义犯罪的严厉打击，就体现了刑罚提前介入的风险刑法模式，归根到底是社会中存在严重的暴恐犯罪隐患，有反恐的迫切需要。那么《刑法修正案（十）》侮辱国歌立法保护的法益有现时危险性和迫切性吗？这就要明确刑法的风险点与现实的危险性。《刑法修正案（十）》保护的法益是国家形象与国家安全，在当今暴恐主义猖獗环境下，对自身国家安全应该具有更大的保护力度。侮辱国歌行为犯罪化趋势的风险增高，更多体现的是一种不稳定因素，国家基于此前提进行立法规制，以遏制对危害国家的可能扩大化趋势。 这里的“国家安全”不能简单地指向国防安全，还涵盖政治安全与经济安全、文化安全等诸多方面，侮辱国歌入刑是体现总体国家安全观视域下对达到一定危害的侮辱国歌危险的囊括性预防与处罚措施[7]。侮辱国歌存在有威胁国家安全的可能，不能把侮辱国歌仅仅理解为个人自由的主观表达。 综观社会发展进程，社会每个时期都有其或特殊或类似的风险存在，不能说现阶段才处于“风险社会”阶段（认为具有特殊的风险），亦或是不处于“风险社会”（认为不具有特殊的风险）。“风险社会”就如同微博关注的又一崭新名词，呼吁关注当下的风险，不要固守旧风险、忽视新风险，如说处于风险社会，好处在于积极引起对新风险的关注，弊端在于偶有夸大嫌疑。风险刑法作为一种思维方式，体现的是刑法学者“敢变能新”的研究方向，也标志着从被动研究到主动探索的过渡理念。《刑法修正案（十）》与风险社会联结点在于对社会安全问题的重视、对社会现象的回应;《刑法修正案（十）》与风险刑法却是外化与内涵的关系，《刑法修正案（十）》全文条款中没有“风险”二字，又蕴涵着风險刑法的思维。 三、《刑法修正案（十）》的立法质疑分析 从理念探讨的必要性转到实践操作的可行性，侮辱国歌立法一经公布，两种声音就出现了，一则担忧成为“僵尸条款”，二则担忧“一动则咎”。下面就这两种声音与立法必要性质疑进行分析。 （一）构成要件要素具有完备性 一是避免侮辱国歌条款成为“僵尸条款”，则要明确认定、解释条文中的用语。刑法必须具有确定性，防止对民众行为的不可预测性发生。二是防止成为“口袋罪”，即立法带来的新风险人为扩大化。 按照犯罪构成四要件来分析，主观方面出于直接故意希望能够达成侮辱国歌和损害国家形象的后果，间接故意和过失不构成本罪;客观上必须具有修正案中的“在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌”的行为，要达到“情节严重”的量刑要求，重点是对“公共场合”是否包括网络空间进行判断，当前我们处于互联网时代，网络空间不应是法外之地;不需以造成实质危害结果为要件;侵害的客体是国家形象和国家安全甚至国家社会公共管理秩序。这里明确的是一种侮辱国歌的“恶意”并且将其散播的犯罪行为。 把握这一实质，就不难判断如何将侮辱国歌行为出罪入罪的问题了。例如对“公众场合”一词的分析，随着互联网的发展，自媒体时代的到来，对虚拟空间是否公共场合的认定，需要对照公共场合要素，是否向不特定人进行了传播，是否发布至信息共享平台，是否属于自主操作（如音频被恶意截取），是否具有扩散的效果，当侮辱国歌的内容不具有私密性，则进入多数公众视野，带来了不好社会影响或有这种危险，搜集确实充分的证据后判定构成则刑法提前介入，如不满足要件则实施一般行政处罚或归属个人自由权利范围即可。这也是满足了国家安全刑法观的内在要求，刑法须严守属地原则，扩大安全范围。 （二）立法质疑的不可取之处 上面从正面分析了侮辱国歌立法的犯罪构成的要件要素的完备，下面将从反面辩驳对立法质疑的不可取的声音。近年来，中国出台刑法修正案引发学界热议，并形成支持和反对两种立场。支持的是认为随着社会不断发展，风险不断增加，有必要通过立法来解决新的刑法问题，之所以不通过完全重新立法而是通过修正，是基于对刑事立法的权威性与刑事立法成果的维护。而反对的声音是认为刑事法治的发展主要不是依靠不断地修正刑法来实现。当然反对的可能还有其他考量，不一一赘述。这里的反驳分析不是指全部驳斥，而是针对修正案立法质疑的一点看法，也可说是自圆其说。 先是对良法与恶法的判断不能仅仅基于立法阶段，可立足于法律实施一段时间后对法律效果的评价，评价法的好坏应具有阶段性，“时也易也”，不同阶段完全可能产生不同甚至截然相反的效果评价，但总体需要一段较为漫长的过程。“法律的生命力在于实施”，发挥立法引领作用的同时重视法律实施的具体操作模式，这才是法治的出路之所在。 再有对立法的质疑集中于必要性讨论，立法起草颁布过程中不乏大量专家、学者的参与，有无必要的问题难道都没有一个人考虑到？显然答案是否定的，不是没有考虑到，也不是“妥协的艺术”。平衡是一项立法技术，不是想当然地怎样立法，而是通过协调各方权益，是实践与理论的综合考虑，最终得出立法的草案，并非从一个角度考虑问题，如果单从自身利益考虑，那么总有人觉得自己的利益被牺牲，质疑声也就出现了。 最后，立法好比构建一个新的理论框架，构建要做大量的先期准备，构建成功难度大，反之质疑或反驳只需要一个反面例证，可能是个案，也可能是理论瑕疵（完美而没有一丝漏洞的理论是不存在的）。这就不得不深思下去，如对刑法修正案的立法质疑，具体到立法条文等的质疑，前提是真的有真正了解立法背后的理念吗？全面考虑立法必要性？还是揪住某个字眼或者因某种观念影响就开始质疑。当然，这里不是说禁止质疑，在一定程度上有质疑才能有进步，但这种质疑要在充分了解与认真研究的基础之上才是可取的。为了质疑而质疑，却是不可取的。 四、用法治新思维来解读《刑法修正案（十）》 既阐述了侮辱国歌犯罪立法的必然性与可操作性，又分析了两种质疑的不可取之处，下一步又如何正确解读？主张宜用法治新思维。法治新思维不是限于思维形成时间的“新”，还囊括以前没有运用而现在运用的、以前运用于其他学科而没有运用在法学中的或是其他部门法中的。解读侮辱国歌立法，需要运用的法治新思维有国际化思维和风险刑法思维，解读的目的在于实现“法律的生命力”——实施，要求树立国际刑法观与大国安全观。 （一）树立国际化刑法的法治思维 《刑法修正案（十）》的侮辱国歌立法，依前文所论述，是实现了《国歌法》第十五条刑事责任与《刑法》的有效衔接;不可忽略的是，也体现了与国际刑事立法接轨。在各国刑法立法进程中，许多国家都逐步规定了侮辱国歌行为刑事立法，其中不乏有主张扩大自由权利的国家，如德国刑法的第90条A、《土耳其刑法典》300条、《意大利刑法典》第292条等。[8]这些国家都将侮辱国歌的行为认定为犯罪，并在条文中具体列明了刑事处罚措施。 由此可看出，我国对侮辱国歌行为进行刑法立法是順应了大趋势，解读侮辱国歌立法时要有国际化刑法的法治思维，不仅看到其他国家刑事立法现状，更要看到其立法背后的共同理念。当前暴恐主义猖獗与国家分裂主义犯罪频发的背景，给国家与民众安全造成了巨大的威胁，因而从思想源头进行预防是有必要的，严重侮辱国歌的行为不是对自由的表达而是危险“信号”的释放。正如学者所言，在恐慌性立法与风险规制失灵双重刑法危机下，应对策略中有限扩张风险刑事法网与刑法前置进行平衡是符合刑法发展趋势的[9]。 因此，在世界刑法发展中，对有关国家安全、恐怖主义宣扬等，都成为关注的重点。值得说明的一点是，刑事趋势中还存在一体化趋势，要不断健全国家法律体系，要不断地进行实践与思维的修正。就我国的侮辱国歌立法，从内容上说是对行政法律的衔接，延续法律的完整性;从目的上是对国家安全的全方位保护。从立法原理而言，这也是功利主义法学的体现，如边沁提出的最大程度保障绝大多数民众的“幸福”，依据“计算”总值来确定法律制定的倾向。当然也要破除掉机械性的标准，采取制定草案、听取意见等方式综合考量，不以群体或个人得失看修正法律的必要性，因利益不同可能存在质疑声，基于法律保障最根本利益加上立法程序正当，立法结果就值得维护。 （二）树立大国安全刑法观思维 从国际趋势角度解读了侮辱国歌立法的必要性后，则论及国内刑法导向。首先，《刑法修正案（十）》对刑法的修改和补充，可看作是依法保护国家象征和标志的客观需要[10]。侧面反映了一种风险刑法思维，即安全刑法观，再来看目前中国社会存在的风险，保守主义倾向与冒进主义倾向均容易走向误区，选择宽严相济，即主张对刑法处罚范围扩张与缩减都不盲目，都要着眼现实风险。例如：对醉酒驾驶等可减轻刑事处罚，以危害公共安全追责为例外;对严重的高空抛物、家暴行为增设刑事处罚;对恐怖主义、分裂国家等行为严惩不贷——加大处罚范围、对严重或影响大的反恐反暴刑法提前介入等。 其次，是对“风险刑法”的反思，在学术争鸣中，下一种观点的兴起必然伴随着质疑声。风险是否真的到了必须用刑事处罚来规制的程度？风险是新出现的还是以前就有？只有风险就没有推进的作用？会不会带来人为的新风险？从经济角度来谈，风险的另一面是获益，不能因为规避风险而一味地否定带来的新发展，风险规制过程中确实有新风险出现的可能，但不能以不确定来反驳风险规制，一方面防范风险而另一方面适当放任，从短期与长期利益分析，刑事政策的导向就很重要了，因此刑事政策要保有前沿性。例如目前大热的人工智能产业与区块链产业。从风险刑法观角度来谈，刑法修正案制定有合理性依据，但需要从保护人权角度来限定。也就是在当下谁更应该保护、谁更值得保护的问题，分析长期发展趋势与短期实践后果，不难得出，我国现阶段提倡文化强国、提倡法治强国，经济迅猛腾飞的背后是文化认同不够强、文化自信意识尚未完全树立、民主与法治意识存在主观随意性，需要强化法治观念，维护法律权威。 最后“总体国家安全观”是对各项安全共同关注的新提法，顺应“新时代”提法用以法治“新”思维，侮辱国歌立法不仅因为国歌是国家安全与国家形象的一个象征，更是因提倡发挥立法的引领作用。《刑法修正案（十）》将严重侮辱国歌行为入罪，其用立法以促进民众对国歌的愈加重视，催生民族凝聚力，从而增强整个中华民族的文化认同感与“知法懂法用法”意识，可看作促进“法治自觉”的具体举措之一，达到保护国家安全与国家形象、维护法律的统一与权威的立法目的。 五、结语 法学这门学科的研究，具体于侮辱国歌罪的解读，扩大为对法治理念的分析，需理论与实践相综合。就我国刑法而言，与国际刑法接轨的同时也要立足于我国立法背景与执法环境，落实“国家安全第一位”的要求更要发挥立法的引领作用。固然侮辱国歌罪施行问题在“有法可依”之前作利弊之争无可厚非，但既然有“法”可依，从保障法律的权威性与树立司法的公信力角度出发，都不必先行苛责法条存在的合理性或完美与否，需知法治不是一成不变的康庄大道。法治不能脱离大环境下空谈，更不能在法律框架之外以个人得失为标准来评价，施行后分析、归纳司法实践中存在大的共性问题，再完善立法较为适宜。 参考文献： [1]邱可嘉，王利荣.侮辱国歌行为的入罪分析：基于刑法修正案（十）的解读[J].学术论坛，2017（6）. [2]高铭暄.风险社会中刑事立法正当性理论研究[J].法学论坛，2011（4）. [3]付强，孙利.风险刑法质疑[J].中国刑事法杂志，2011（1）. [4]孙万怀.风险刑法的现实风险与控制[J].法律科学（西北政法大学学报），2013（6）. [5]陈兴良.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J].法商研究，2011（4）. [6]劳东燕.风险社会与功能主义的刑法立法观[J].法学评论， 2017（6）. [7]刘黎明，刘缘.总体国家安全观视域下的《刑法修正案（十）》[J].政法学刊，2018（3）. [8]蔡士林.侮辱国歌罪“情节严重”的解释立场与司法认定[J].政法学刊，2018（1）. [9]程岩.风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础[J].中外法学，2011（1）. [10]王晓琳.刑法修正案（十）：公共场合侮辱国歌行为入刑.[J].中国人大，2017（21）. |
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