| 标题 | 《反家暴法》施行境遇的理性反思 |
| 范文 | 摘要：法律的生命在于实施。《反家暴法》颁布以来，虽已初显成效，然其施行效果并不理想。从文本规范与司法实践的比勘映照中发现，其主要问题是：家暴内涵难以厘定，《反家暴法》基本原则与立法理念难以落实，第三方劝阻、制止“家暴”的实现程度有限，人身安全保护令制度执行困难，举证责任分配有待进一步明晰，家暴法律责任有待进一步厘清。家暴问题的根治不能全然寄希望于《反家暴法》的施行，这需要各部门法之间的有机衔接与融贯，创造各种条件，使“一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断重构”。 关键词：家暴；《反家暴法》；施行境遇 中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2017）10-0031-05 一、《反家暴法》出台与施行 法律的生命在于实施。《反家暴法》①自2016年3月1日施行以来，已初显成效：公众对家暴的认识普遍提高，人们的依法维权意识有所增进，传统观念有所改变，对施暴者的心理威慑与干预有效地预防和避免了家庭暴力的发生和升级等。不可否认，中国出台反家庭暴力法具有里程碑意义，对创建和谐家庭与和谐社会确有积极作用。但相较立法前的“刻不容缓”，立法后实施并没有取得预期的社会效应，与人们的理想预期有着不小的落差。《反家暴法》立法前，中国妇联的一项抽样调查表明，家庭暴力现象在我国具有相当的普遍性，它不仅发生在夫妻之间，还多发于父母与未成年子女、成年子女与年迈父母之间。据统计，全国2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女已高达30%，其中，施暴者九成是男性；每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。[1]然而实践表明，如此严重的家庭暴力现象，在《反家暴法》实施一年多以后并未根本改观。媒体所报道的“家事纠纷鲜有引用反家暴法”[2]、“反家暴庇护所成立半年只接收过1名遭家暴妇女”[3]等诸多客观事实，至少说明并不鲜见的家庭暴力未被纳入《反家暴法》的规范内而得以解决。原因并不仅仅是“家事纠纷当事人对《反家庭暴力法》的了解和运用还很少”那么简单。广泛存在的家庭暴力现象与遭遇家暴的人们很少依据《反家暴法》维护自己合法权利之间的吊诡，需要我们在既有的法制框架内进行理性的反思与考量。 二、《反家暴法》施行境遇分析 《反家暴法》施行的社会效果并不理想。从文本规范与司法实践的比勘对照中，可以发现如下突出问题： 第一，家庭暴力的定义和《反家暴法》的适用范围难以科学厘定。 对家庭暴力的定义，反映着立法者对家庭暴力本质属性的认识，同时直接决定着“反家暴”立法的适用范围。《反家暴法》第二条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力”。从这个定义来看，并未把家庭成员之间对故意伤害他人身体、精神、性或者财产的行为都纳入家庭暴力范围。再者，《反家暴法》第三十七条“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”的规定，并未平息未婚同居发生的暴力算不算“家暴”的争议；因为，正如国务院法制办原《反家暴法》起草说明中予以明确的那样，有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，应由《治安管理处罚法》《侵权责任法》《刑法》等法律调整与规制。不难看出，对家庭暴力的定义和《反家暴法》的适用范围人们的认识并不一致。诚然，对家庭暴力的科学界定实为不易，至于对家庭暴力的认定就更为不易。也许，对家庭暴力界定的瑕疵，可以通过立法解释和司法解释以及法官的自由裁量而得以消解；但对家庭暴力的具体认定，却需要一定的技术标准，而这个标准是难以确定的——它是适用人身损害赔偿，还是适用刑事司法鉴定，或者另行制定标准？相较而言，身体方面的鉴定容易些，但精神和言语暴力方面则很难制定统一的标准。由此，势必引发的问题是：法官的自由裁量权过大，甚至法官自己也难以判断，从而就会不当地扩大或缩减家暴的范围。这是个必须面对和解决的技术难题。应该说，这是《反家暴法》自实施以来，不少家暴行为未被纳入该法规范的重要原因之一。 第二，《反家暴法》基本原则与立法理念难以落实。 《反家暴法》包含如下基本原则：反对一切形式的家庭暴力；优先保护受害人；预防为主、早期干预；政府主导、多机构合作；教育、矫治和惩罚相结合等。这些原则集中体现了“反家暴”立法的指导思想和立法理念，主要内涵于《反家暴法》第一、三、六、十一等条款。“反家暴”立法的基本原则、指导思想和立法理念，表达了大多数人期冀通过“反家暴”立法实现家庭、社会稳定和谐的理想。但是，如此美好的立法理念在实践落实中却大打折扣。 或许，《反家暴法》立法前，我们重视了它的必要性，却在可行性研究上有缺陷。事实上，有的突出社会问题，具备立法的必要性，不一定具备立法可行性。如《反家暴法》第六条规定：“反家庭暴力工作实行预防为主、教育与惩处相结合的原则”。道理是不错，但关键是如何预防家暴的发生？由于家庭暴力行为发生的时间和空间的特殊性和突发性，尤其是夫妻之间的家暴，有关机构和外人难以介入。在现行法制下，对施暴者加大惩处，并不是十分困难的事，但惩处效果如何，却是难以预测的。再者，如何惩处？口头训诫、经济处罚、书面检讨、勒令改正，似乎均為隔靴搔痒，且不无后患。大多数情状下发生的家暴，谁对谁错，本就难以评断，遑论训诫、教育与惩处？而且，处理家庭暴力案件，应当保护受害人的安全和隐私，尊重受害人的意愿，但是，一旦外力介入其中特别是当事人对簿公堂，那么就毫无隐私（尤其是夫妻双方隐私）可言。因为家暴的大多数隐私，是夫妻双方难为外人所道的秘密，但若要搞清问题，又不能不触及，而这在大多数情形下，无异于火上浇油或伤口上撒盐。简言之，“反家暴”立法的基本原则的实现，需要依赖其后司法实践中的具体操作来支撑。“一部成功的法律光靠立法理念先进是远远不够的，还必须充分考虑法律实施的现实基础”[4]。 第三，任何人有权劝阻、制止“家暴”的实现程度有限。 《反家暴法》规定，家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属，可以向加害人或者受害人所在单位、基层群众性自治组织、妇女联合会等有关组织投诉和求助。有关单位、组织接到家庭暴力投诉和求助后，应当及时劝阻、调解，对加害人进行批评教育。对家庭暴力行为，任何组织和公民有权劝阻、制止，或者向公安机关报案。为了更好地保护未成年人、老年人等特殊群体，《反家暴法》规定，救助管理机构、社会福利机构、中小学校、幼儿园、医疗机构在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者因年老、残疾、重病等原因无法报案的人遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案；不及时报案造成严重后果的，需承担相应的法律责任。所谓 “有权”是权利还是义务，对一般人而言，或许都不是，对大多数人，更多的则是麻烦。 实际上，这里所谓的任何人，其实仅仅指的是与家暴当事人有一定关系或关联的人，及一些路见不平的不怕麻烦的外人。由于种种因素，不少人不愿涉身家暴。其中的原因主要是，清官难断的家务事，介入有风险和危险：一是引火烧身，被误伤（这种个案并不鲜见）；二是火上浇油，越演越烈，使家暴升级。一方面，“亲情关系被外来因素加入后，往往再难以纯洁与完美”[5]；另一方面，若能劝阻、制止，当然更好，但若不能，一旦立案，介入者就是见证者，作证就面临道德和法律之间抉择的两难境地，面临介入者与家暴当事双方朋友或邻里关系的破裂风险。当然，也可以选择间接地干预，如“也可以直接向公安机关报案”，但也有作证和接受公安机关询问的后续麻烦。另，即使有人举报，但是否属于家暴，则要看当事人中受害者方的意思。在实际生活中，由于诸多因素，有些家暴的受害者宁愿选择忍受，也不愿公权力和其他私权介入。这样一来，势必造成司法资源的极大浪费。 第四，人身安全保护令制度执行存在困难。 《反家暴法》第四章专门对人身安全保护令申请的前提、主体、条件、方式，以及管辖、作出裁定的时限等做出了明晰规定②。人身安全保护令制度被誉为“《反家庭暴力法》的最大亮点”，“在法律上明确了‘人身安全保护令制度，受害者就可以主动向法院申请这一独立的保护机制，而不再依附于离婚诉讼”[6]。的确，人身安全保护令制度的立法创新意义乃至实践意义是不容忽视的。其中最为显著的意义在于，它可以有效地避免因家暴升级而导致的家庭悲剧发生。但人身安全保护令在实际施行中也存在不少问题。2016年6月29日，在中国应用法学研究所在北京举办的“人民法院反家暴试点工作回顾暨反家庭暴力法适用研究”座谈会上，“与会的法院代表反映，有的地方居委会收到辖区人民法院发出的人身安全保护令协助执行通知书时感到一头雾水，不知道怎么办，有的甚至拒收人民法院的协助执行通知书”。据不完全统计，反家庭暴力法实施的第一个月内，全国法院共发出33份人身安全保护令，其中，4名被申请人以不同形式挑战司法权威，有的送达时当场表示不遵从，有的送达时当场以自杀相威胁，有的违反保护令、拒交罚款，有的干脆拒绝领取人身安全保护令。[7]这说明，人身安全保护令缺乏相应的威慑力和强制力。 再者，人民法院并不具备执行涉及人身权利类民事裁定的职能，也没有可用于监督被申请人的机制，很难24小时监督被申请人是否履行人身安全保护令。但根据现行《反家暴法》的规定，“人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行”。随着实践中一些问题的出现，呼吁由公安机关执行人身安全保护令的呼声再起，因为“公安机关承担执行保护令义务，既有法律依据，又有成熟的配套机制，还符合域外通行做法，通过立法修改确立公安机关执行人身安全保护令的‘刚性职责”[8]。尽管“在许多实务界人士看来，警方执行人身保护令的优势是法院无法比拟”[9]的，但仍然存在问题，一是警力资源毕竟有限；二是公安机关的“刚性职责”也蕴涵着着激化家庭内部矛盾的潜在风险。 另外，《反家暴法》第二十七条明确规定了人身保护令的条件，即有明确的被申请人，有具体的请求，有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。但在司法实践中，“发与不发”往往困扰着签发人身安全保护令的法官们。如果法官审查过于严苛，驳回申请，一旦发生了意外的后果，法官可能牵连担责。而如果弱化审查与评估，尤其是将夫妻间并不少见的口角与肢体冲突纳入人身安全保护令的规制，势必造成司法资源的极大浪费，且由于签发保护令的门槛降低，加之执行不力，将大大削弱该制度的功用与威信。而且，“人身安全保护令毕竟是通过司法程序作出，无论最终结果如何，……终将影响整个家庭关系，甚至在家庭成员之间形成一条难以填平的鸿沟，这绝非是人身安全保护令制度的设置初衷。”[10]其实，无論法官的审查严苛或宽松，均潜藏着司法资源被浪费与消耗的尴尬处境。因为，据《反家暴法》第二十八条规定，人民法院要在受理申请后的七十二小时内（情况紧急的在二十四小时内）发出人身安全保护令或者驳回申请。这要求法官需在较短的时间内查明申请人是否符合人身安全保护条件，特别是对“有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形”做出的评判。这不仅要求法官掌握学理上的判断标准，同时要做大量求证工作，需结合经验进行权衡与认定。司法资源的耗费是难以避免的。 第五，举证责任分配有待进一步明晰。 《反家暴法》第二十条规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”但如果没有“公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据”，人民法院如何认定？是法院依职权主动收集证据，还是“谁主张，谁举证”？法院主动收集证据，有悖法院中立立场，而且因司法资源有限而不可实行，比如法院对于精神与言语方面等需要专业技术判定的家暴，因不具备相关的知识与资质而无能为力。是故，问题又回到且必须回到原《反家暴法（意见稿）》第二十三条规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，应当合理分配举证责任”，即回到民事诉讼法关于举证的制度安排框架。但何为合理？应该是在不违反法律基本原则的情况下，充分考虑到家暴的特点，通过立法，就证据采信、证据标准、举证责任的转移等事项做出的具体的、有利于受害人的规定。这样才能充分体现立法关怀弱者，保护人权的特点，通过减轻受害人的取证责任的难度，为家暴问题得以方便、快捷地进入司法程序厘清取证的瓶颈制约。但据家庭生活常识，家暴尤其是发生在夫妻之间的家暴，多由生活琐事的长期积怨而致，无论由谁举证都难加以评判，又如何采信？ 第六，家暴法律责任有待进一步厘清。 《反家暴法》第五章第三十三条至三十六条规定了施暴者以及有关机构与人员的法律责任问题，但较为笼统，需要通过进一步细化使其落到实处。但问题是，即使能明确责任，如施暴者的责任的不利负担，是否必以离婚为前置条件？如果不是，如何权衡施暴者负担不利责任给家暴家庭可能带来的恶果。举个简单的例子，若丈夫殴打妻子，判刑一年，其时孩子尚幼，孩子母亲住院治疗，谁来看护和喂养孩子，谁来护理孩子母亲？丈夫所负民事责任中的医疗费、护理费、人身损害赔偿费及孩子的抚养费等，如何给付？因为据《婚姻法》对婚姻关系存续期间共同财产规定，除了一些个别情形（如夫妻内部的关于个人财产的书面约定）外，一般而言，丈夫的财产亦是妻子的财产，或言属于夫妻共同财产；而对此，裁判方必须进行分割，然后才是法律责任的负担认定。如果双方不以离婚为条件，裁判方的认定和裁判，似有多此一举之嫌。即使以离婚为前置条件，上述提及的实际问题仍然存在。此外，对有关机构与人员的法律责任的认定，在实践中也有不小的难度。无法落到实处的法律责任将使关于法律责任的规定沦为一纸空文。 另外，关于告诫书制度以及对未成年受害人的特殊保护、政府提供应急庇护和短期生活救助、法院可责令加害人迁出受害人住所等制度，也与上述提及的诸多制度一样，在实施中不同程度地存在着法律规范如何在现实中落地生根的问题。这些在世界许多国家或地区行之有效的制度，未必能在中国行之有效；或者在中国的一些城市有效，在其他地方未必行得通，难免会出现南桔北枳的现象，甚至与立法初衷南辕北辙。简单分析，原因主要是，“法律是地方性知识”（克利福德.吉尔兹语），在其他国家和地区可行的法律知识和制度，能否在中国这样一个国土辽阔，人口众多，发展极不平衡的国度行之有效，是大有疑问的。从我国国情看，城乡差别、地区差异和风俗习惯差别等，极大地制约和影响着人们对《反家暴法》的选择适用。 如前所述，由于诸多因素的掣肘，单寄希望于《反家暴法》的施行来根治频发的家庭暴力，是不切实际与勉为其难的。不过，这并不意味着法律无法遏制家庭暴力。相反，笔者认为，通过《反家暴法》与其它法律法规的合理衔接与融贯，《反家暴法》的立法目的与施行效果将会得到渐进的实现与提高，在我国具有相当普遍性的家庭暴力现象也将得到一定的矫治与削减。 三、《反家暴法》与其它法律法规的衔接与融贯 《反家暴法》共六章三十八条，对应于其需要规制的严重的“家暴”，不无粗疏之嫌③，因而需要进一步细化与落实。2016年10月22日，《反家庭暴力法》实施中的重点和难点问题研讨会在北京召开。与会专家建议，应尽快出台实施细则，推进《反家庭暴力法》更好地贯彻落实。[10]但在《反家庭暴力法》实施细则出台以前，可以通过进一步的司法解释和赋予法官一定的自由裁量权，以及通过法律体系各部门法规范之间的衔接与融贯（如《反家暴法》第三十三、三十六条等规定的那样④）来促进《反家暴法》的实施。 具体而言，与家庭暴力现象和问题密切相关的法律规范散见于《宪法》《刑法》《民法通则》《侵权责任法》《婚姻法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等诸多法律文本中。《宪法》第三十三条规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权”，第四十八条规定的“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，国家保护妇女的权利和利益”，第四十九条规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”等，是“反家暴”立法的宪法依据和最根本的原则。《刑法》第四章第二百三十二条至二百四十二条中涉及侵犯公民人身权利、民主权利罪的各种罪名之具体规定，有不少是对严重家暴行为的规制。比如，《刑法》第二百六十条明确规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理”；第二百六十一条明确规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。而对于一些没有达到《刑法》规定的家暴行为，则可以为其他的法律法规所规制，如《治安管理处罚法》 《侵权责任法》《未成年人保护法》等。以《治安管理处罚法》为例，第四十、四十三、四十四、四十五条就是直接与家暴相关的法律条文，如第四十五條规定： “有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”。即使家暴未达到应受拘留处罚的程度，仍然有《侵权责任法》《婚姻法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等相应法律规范来规制，但客观地讲，广泛适用的还是《婚姻法》。《婚姻法》第一章第二条 、第三条明确规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益”，“禁止家庭暴力”，“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”；第四条也明晰指出：夫妻应当互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《婚姻法》第三章“婚姻关系”，第四章“离婚”和第五章“补救措施和法律责任”，是对最普遍的家暴行为的法律规制。换句话说，发生在夫妻之间的最广泛、最常见、也最难处理的家暴行为，可以通过《婚姻法》的有效适用来加以规制。 与家暴现象密切关联的法律规则和法律原则，虽然零散地见于上述各种法律文本，但彼此的联系颇为紧密，逻辑衔接也没太大的瑕疵。从具体的法条而言，有的比《反家暴法》更加具体和可行。质言之，在《反家暴法》颁布之前，对家暴问题并不是没有相应的法律加以规范，也不是法律法规彼此之间存在无法克服的逻辑冲突和实践冲突；突出的问题是，在具体的司法实践中有法不依或很少用法、不必用法，其原因在于，很多家暴行为只要没有达到《刑法》中规定的严重程度，实行的是“不告不理”原则；应该说，多数家暴行为都可适用《治安管理处罚条列》，但前提也是“不告不理”。还有，大多数发生在夫妻之间的家暴，即使达到受害方忍无可忍的程度，受害方也不去公安机关提出诉求，而是直接诉诸法院，请求离婚。 但实际上，社会生活中也客观存在着《反家暴法》立法前的中间地带与模糊情形，即：既未达到《刑法》《治安管理处罚法》规定的门槛，也未达到“感情确已破裂”的实体性规定和法定条件。“《刑法》《治安管理处罚法》失之于‘硬，针对的是一些较严重的伤害，介入门槛比较高；而《婚姻法》又失之于‘软，往往只是原则性规定，無法形成制止家庭暴力的有力机制。”[11]这也正是《反家暴法》立法的意义所在。但实践说明，企图通过《反家暴法》的颁布施行来根治家暴的“社会隐痛”，寄希望“毕其功于一役”是不现实的，有些勉为其难、甚至苛刻。因此，需要各部门法之间的有机衔接与融贯，从而形成配套的规范体系，完善多元化、多渠道的解决纠纷机制，通过全社会通力合作来消除与现代文明格格不入的家暴现象，维系家庭与社会的健康发展。或许，“徒法不足以自行”，当下应该着力的是，如何在现行的法律体系和法律制度框架下，为尽力根治家暴而积极创设各种条件，如广泛的舆论宣传、家庭道德教化、提高女子教育尤其是贫困山区的女子教育普及程度、加强女子就业培训、提高妇女经济地位、进行各种积极的心理辅导和干预等等，正如哈耶克所说：“……立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断重构”。[12]201 注 释： ①全称《中华人民共和国反家庭暴力法》，以下简称《反家暴法》。 ②见《反家暴法》第二十三条至三十二条。 ③这里的“粗疏”并不是对一部法律的价值评判，更多的是形式上第一印象。当然也并不意味着对《反家暴法》立法的否定评价。其实，即使在详尽繁复的法律规范，亦不能将事无巨细一网打尽，囊括无遗。“粗疏”亦自有其苦衷与妙处，此处不赘。 ④附《反家暴法》第三十三条：加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十六条规定：负有反家庭暴力职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 参考文献： [1]全国妇联：第一部《反家庭暴力法》草案起草完成[EB/OL].（2011-03-11）[2017-03-16]http：//lianghui.china.com.cn/. [2]中国网：家事纠纷鲜有引用反家暴法 需提高固定证据意识[EB/OL].（2016-11-01）[2017-03-16]http：//www.china.com.cn/. [3]网易新闻：反家暴庇护所成立半年只接收过1名遭家暴妇女，[EB/OL].（2016-10-31）[2017-03-16]http：//news.163.com/. [4]伊一芳.反家暴，仅有立法还不够[N].载《人民法院报》2015-8-1（2）. [5]蒋晓伟.解决家事纠纷能靠“公共评理”吗[N].载《解放日报》2016-8-23（9）. [6]沈彬.不应忽视“反家暴法”的立法创新意义[N].东方早报 （上海） ，2015-12 -31（A4）. [7]王春霞.“人民法院反家暴试点工作回顾暨反家庭暴力法适用研究”座谈会召开，与会专家呼吁 ——人身保护令应明确规定由公安机关执行[N].中华妇女报，2016-7-15（A4）. [8]陈霄.喜忧参半的人身安全保护令[N].法治周末2016-7-20，“头条”版. [9]楚仑.人身安全保护令要慎用严发[N].人民法院报，2016-8-4（2）. [10]人民网：尽快出台反家庭暴力法实施细则[EB/OL].（2016-10-24）[2017-03-24]http：//fj.people.com.cn/n. [11]沈彬.不应忽视《反家暴法》的“立法创新”意义[N].东方早报（上海），2015-12-31（A4）. [12]（英）哈耶克：《自由秩序原理》（上册）[M].上海：三联书店，1997. 作者简介：卢勇，同济大学法学院博士生，贵州师范学院副教授。 （责任编辑：石鸣） |
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