| 标题 | 国有建设用地使用权出让合同性质辨析 |
| 范文 | 摘要：从合同目的以及合同调整的法律关系来看，国有建设用地使用权出让合同不符合行政合同的认定标准。在签订和履行土地使用权出让合同的过程中，作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份，这也是导致合同性质发生混淆的重要原因。合同的签订目的是确立土地用益物权，规范土地出让方和受让方之间的权利义务关系。从合同签订所遵循的原则、合同的内容、合同的责任承担以及争议解决方式来看，土地使用权出让合同调整的是民事法律关系，当属于民事合同。将土地使用权出让合同认定为民事合同，适用民事诉讼程序，有利于增强土地使用权的稳定性，有利于平衡土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系，符合社会主义市场经济的要求，能够获得更好的社会效益。 关键词：土地使用权；出让合同；行政合同；民事合同 中图分类号：DF453文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.03.04 一、问题的缘起作为土地出让方的土地所有者可通过与受让方订立国有土地使用权出让合同（以下简称出让合同）的方式收取出让金，实现土地资源的价值。但是土地作为一种有限的自然资源，对其使用不仅具有一般财产的独占和私有属性，还具有一定的社会性、公共性。出让行为通过合同这一私法方式进行，国家也从公法和私法角度对其予以限制和管理，通过履行合同实现社会公共利益。整个土地使用权出让行为同时具有民事色彩和行政色彩，出让合同的性质问题在法学理论及实务界早有争论，并形成了两种截然不同的观点。行政法学者多认为其是行政合同，而民法学者多认为其是民事合同。甚至在审判实践中，同一个法院不同审判庭的法官对于该问题也存在针锋相对的观点冲突，这不禁引发笔者的深思。出让合同的性质认定问题，不仅决定法院不同审判庭受理案件的范围以及案件适用的程序法，还影响当事人权利义务的均衡以及土地使用权的稳定性，进而影响社会主义市场经济条件下土地资源的配置，因此亟须化解争议，明确定性。 根据《城镇国有土地出让与转让暂行条例》规定，国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。根据这一定义，大多数民法学者认为出让合同既然冠有“合同”二字，其应属于民事合同之一种，其纷争应作为民事争议来处理。首先，建设用地使用权作为一种用益物权被规定在我国《物权法》第12章中，其中第138条对出让合同的具体条款做出了具体规定，而这些具体条款也是其他一般民事合同所具备的基本条款，如当事人的名称和住所、土地界址和面积、土地用途、出让金等费用及其支付方式等，这足以说明出让合同应属于调整物权关系的民事合同范畴。其次，最高人民法院于2004年通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”该司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据。最后，在司法审判实践中也存在将出让合同认定为民事合同而加以审理的情形。如在时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案参见：最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书。中，最高人民法院的判决援用了合同法中关于要约、要约邀请和缔约过失责任的相关规定。 现代法学王林清：国有建设用地使用权出让合同性质辨析 此外，有民法学者认为，出让合同当事人成立的是民事法律关系，土地出让金的高低是由土地使用权的市场价格决定的；土地使用权的改革方向应该是让土地使用权真正进入市场，故应强调出让合同的民事属性，出让合同应作为民事合同[1]。 针对以上观点，认为出让合同是行政合同的学者则指出，出让合同的签订一方为作为土地管理者的土地行政管理机关，它是行政权力的享有者，其承担着对土地开发和利用进行管理和监督的职责。出让合同的另一方则是普通的土地开发商，其地位与土地行政管理机关明显不平等，因此双方的权利和义务也存在不对等性。具体而言，出让合同中规定土地面积、用途、使用年限以及其他相关限定条件的款项并不是双方协商的结果，而只体现了土地行政管理机关一方的意志，受让方若要改变约定条款需经过出让方的同意。 近期，由最高人民法院第三巡回法庭审理的上诉人江苏某公司、顾某、汪某某与被上诉人盐城市大丰区政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，二审调解书将案涉建设用地使用权出让合同定性为行政协议最高人民法院（2016）最高法民终822号民事调解书认为，建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的，具有行政法上权利义务内容的行政协议。。2015 年 12 月，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》，将国有土地使用权出让合同（以下简称出让合同）定性为行政协议，作为行政案件审理《通知》规定：“集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠紛作为行政案件受理。”。 根据我国目前的立法情况，出让合同的行政性主要体现在行政诉讼的受案范围中。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”上述规定列举了两类行政协议：（1）政府特许经营协议；（2）土地房屋征收补偿协议。建设用地使用权出让合同并不包含在内，但在其是否属于其他应适用《行政诉讼法》的行政协议的问题上，仍存在不同观点。主张出让合同为行政协议的学者多认为上述规定附加了“等协议”的规定，意图是法院可以将出让合同明确认定为行政协议[2]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对行政协议做出界定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。前述上诉人江苏某公司等与被上诉人盐城市大丰区政府等建设用地使用权出让合同纠纷一案即采用了上述行政协议的概念，认定出让合同属于行政协议。 此外，有学者认为出让合同属于行政协议的主要理由是出让合同具有明显不同于民事合同的特征。如有学者认为，出让合同系政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与用地者之间是管理与被管理的关系。签订出让合同系为合理开发和利用土地资源的行政目的，最终目的是实现社会公益。行政主体享有特权，即单方解除、变更权[3]。有学者认为，出让合同作为行政合同是因其以行政许可权为背景。土地出让金并非财产权交易的一种对价。出让合同的缔约和履约存在强制性[4]。另有学者认为，出让合同的目的、主体、程序、内容及履行均具有较强行政色彩，属于行政许可的转换形式[2]。更有司法案例从签订出让合同的行政目标是合理开发土地资源，政府签订合同后仍然享有监督权、制裁权等方面，认定出让合同关系是管理与被管理的行政关系参见：山东省东营市中级人民法院（2005）东行终字第7号行政判决，东营市国土资源局开发区分局与山东华林纸业有限责任公司土地行政合同上诉案（法宝引证码：CLI.C.28396）。该判决认为：签订国有土地出让合同是为了实现合理开发利用土地资源的行政目標，在合同签订后，依照法律规定，作为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，上诉人与被上诉人签订的19号出让合同确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该合同属于行政合同。本案是由于上诉人做出的19号解除合同而引起的行政争议，根据《行政诉讼法》第11条的规定，行政合同争议应作为行政案件受理。。 除出让合同的性质具有行政合同特征外，学者认为将出让合同作为行政合同，在适用行政诉讼程序上还具有其他优势。如将出让合同纠纷作为行政诉讼案件对待，有利于加大对行政机关的司法监督，也有利于保障行政合同相对方以及竞争权人等第三人的利益。此外还有助于防止政府毁约，将出让土地使用权的决定阶段和实施阶段作为一个整体处理[2]。 二、出让合同被认定为行政合同的悖论 为了认清出让合同的非行政合同性质，有必要首先对行政合同的认定标准进行全面解析。但是，行政合同在我国的存在时间并不长，相关理论研究也不深入。因此，比较各国关于行政合同的立法司法实践与理论研究，或许可以为我们科学界定出让合同的性质提供启示。无论实践如何纷繁复杂，我们仍可拨开迷雾，发现行政合同最本质的特点：公共利益目的与行政管理法律关系。以此为基础，我们可以进一步发现，将出让合同定性为行政合同，将面临难以克服的困境。 （一）行政合同的认定标准解析 行政合同在我国的发展有一定滞后性。法国和德国等国家的行政合同制度较为发达，不仅有较为全面的理论，还有独立的行政法院。在罗马法中，合同是指“得到法律承认的债的协议”。罗马法中的合同不仅存在于私法领域，还存在于公法和国际法领域。因此大陆法系的行政合同理论主要继受于罗马法，并主要形成了法、德两派。有行政合同或者类似于行政合同制度的国家，对行政合同的认定标准并不完全一致。法国认定行政合同的标准有两个：一是法律规定，即法律将这类合同规定为行政合同，如与公共工程有关的合同、与公产占有有关的合同，以及公共采购合同。二是由行政法官确立的标准。其一，合同条款中有超越普通法规定的条款，如国家有单方取消合同的权利，国家有监督权等。其二，合同中确定了公共服务的目的，如公务特许经营合同将公共服务委托给私人管理和经营[5]。 德国行政法将行政契约界定为发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。对于行政机关直接利用私法手段实现行政目的，即“行政私法”，仍定性为私法行为[6]。行政合同需具备三个条件：（1）针对公民公法上的权利义务；（2）合同包含做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务；（3）执行公法规范[7]。因此德国的行政合同具有明显的公法特征。 日本将行政合同称为行政契约，意指行政主体作为对等的一方当事人，与私主体或者其他行政主体之间缔结的契约。行政契约首先是一种法律行为，双方当事人之间的权利义务关系根据这项契约得以发生。更重要的是，日本法中的行政契约强调的是一种“非权力行为”，即原则上它是在根据双方的自由意志达成一致的前提下成立的。根据行政机关在签订行政契约时采用的手段和欲达到的目的，行政契约又可分为私法上的行政契约（私法契约）和公法上的行政契约（公法契约）。私法契约，是指行政机关在缔结契约时，在主体地位上原则上与对方当事人的地位相当，如政府签订的向普通民事主体购入文具的合同，签订这种合同的目的完全是为了满足政府自己的需要，不带有公益目的，所以该种合同由私法（民商法）予以规制，在诉讼手续上采用民事诉讼的程序。公法契约，即狭义上的行政契约，是指行政机关运用公法上的手段与合同另一方缔结的契约，这类契约往往带有一定的公益目的。在日本，如行政机关与私人签订的提供私有土地用于道路建设的公用负担契约、有关学龄儿童教育事务的委托契约等均属此类。此类契约产生的纠纷适用行政事件的诉讼程序。但是，不管是私法契约还是公法契约，其均是一种非权力的行政活动，应当首先纳入私法规制的范畴。在我国，国有土地使用权出让合同更类似于一种介于公法契约和私法契约之间的合同类型。 普通法国家因其不对公法和私法进行区分，所以在审判实践中并不存在“行政合同”这一严格的概念，凡合同的一方当事人涉及政府，该合同统称为“政府合同”或“采购合同”[8]。虽然不适用特殊的行政诉讼程序，但是政府合同具有不同于商业合同的特殊规则。如美国政府合同包括政府修改合同以及单方终止合同的条款[9]。英国法认为政府合同不得束缚行政机关的裁量权[10]。 从主要国家对行政合同的立法来看，法国的行政合同范围较广，合同目的、标的、内容具有行政因素的，均认为是行政合同，并不局限于当事人成立的是行政法律关系。德国法中行政合同的范围较窄，限定在意图发生公法关系上。如果合同仅具有行政目的，还不足以认定为行政合同，利用私法手段实现行政目的，仍然认为是私法行为。日本法中的行政合同范围也较广，只要合同一方是行政主体，均被认定为行政合同，只是根据不同的法律适用又区分为私法契约和公法契约。英美法系国家仅依据当事人的主体来认定政府合同。因英美法系国家并不区分行政诉讼与民事诉讼，大陆法系国家的规定对我国行政合同研究更有参考意义。从法、德等国的规定来看，判断行政协议的标准主要有两个：合同具有行政目的以及合同当事人成立的是行政法上的权利义务关系。 |
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