| 标题 | 《民法总则草案》三审稿的进步与不足 |
| 范文 | 张素华 内容摘要：按照《民法总则草案》的体例顺序对一般规定、民事权利能力、监护、宣告失踪与宣告死亡、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效中的有关规定，对比《民法总则草案》二审稿和三审稿，提出了完善意见。比如在一般规定中增设生态环境保护原则、法院不得拒绝裁判原则；在民事权利能力中增加对死者人格利益的保护以及对体外授精胚胎的保护规定；在监护一节重点完善了成年监护和监护监督制度；在宣告死亡一节中明确了利害关系人的范围；在民事权利一节增加了个人信息权的内容，将域名列为知识产权的客体范围，同时增加了环境权；在民事法律行为一节增加了真意保留制度；在代理一节进一步完善了隐名代理的具体规定，同时对数人代理的法律责任进一步明确；在民事责任一节严格区分了法定责任与约定责任；在诉讼时效部分进一步完善了未成年人遭受性侵害诉讼时效的起算点，增加了诉讼时效届满对从权利的影响以及诉讼时效届满后的抵销规则。 关键词：《民法总则草案》 生态环境保护 成年监护 意思表示 个人信息 一、一般规定 （一）《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化 1.将二审稿第2条“民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”修改为“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。 2.将二审稿中的第7条“保护生态环境原则”移到了民事权利一章。 3.删除了第8条公序良俗原则中的“不得滥用权利损害他人合法权益”。 （二）《民法总则草案》三审稿变动之评议 1.第2条中将“民事法律”修改为“民法”，精简了立法语言，应当予以肯定。但民法的范围较广，仍然存在指代不明的情况，因此建议将“民法”修改为“本法”，使得语言更加精确。 2.应当保留二审稿第7条“保护生态环境原则”。对该原则予以保留，是基于我国环境污染严重、资源逐渐枯竭的现状而考虑的。因此，有必要将“保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”作为一项基本原则规定在民法典中，以促进可持续发展。另外，“环境”的外延很广，限定为生态环境可以明确此条款的适用范围。关于有学者提出的此条款在民法典分则中无法适用，特别是在亲属法中没有适用的余地，笔者认为此原则即使是在婚姻法和亲属法中，也可能涉及财产的分割和继承，对于财产的处理也要遵守保护生态环境原则。此外，“保护生态环境原则”并不能被“公序良俗原则”所涵盖，此条款的指向性更为明确，因此，其有必要作为单独的一项原则予以保留。 3.原第8条中的“不得滥用权利损害他人合法权益”的内容应当在“诚实信用原则”中予以补充完整。诚实信用原则与禁止权利滥用原则相辅相成、互相呼应。因此，这一条款建议修改为“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，不得滥用权利损害他人合法权益”。 （三）《民法总则草案》三审稿其他修改建议 1.三审稿与二审稿相比，章名仍为“基本原则”，应当改为“基本规定”更为恰当。因为第一章除了规定了基本原则之外，还规定了立法目的、民事主体、调整对象、法源、适用范圍等内容，仅以“基本原则”作为章名不足以概括全部内容。 2.第8条：“民事主体的人身、财产权利及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。民事主体行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务。”这一款应删除，原因在于保护民事主体的人身、财产权利和其他合法权益是法律的应有之义，不应当在此赘述，以简化立法。 3.应当增加法院不得拒绝裁判民事纠纷原则。人民法院不得以本法及其他民事法律规范没有规定为由，拒绝民事案件的受理或裁判。诉讼是当事人寻求救济的最后途径，法院作为维护社会公平正义的最后一道防线，不得拒绝对民事纠纷作出裁判。同时，我国是成文法国家，立法具有滞后性，而社会又是处于不断变化发展的，为了避免立法的滞后性导致对当事人权利救济不利，应当规定这一原则。 4.第9条：“处理民事关系，应当依照法律法规规定；法律法规没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此条款仅规定了两类法源，即法律法规规定、习惯，应当补充法理作为法源。特别是在补充了“法院不得拒绝裁判的原则”之后，更应当在法源中补充法理，以为法院作出裁判提供依据。至于有学者提出在法律法规和习惯没有规定时，应当参考最高人民法院的司法解释和典型判例，笔者认为司法解释应当属于广义的法律范畴，典型判例应当属于司法习惯，两者仍然具有滞后性，如果没有司法解释和典型判例呢，又该如何处理？另外，从语言习惯来看，该条文缺少主体。因此，该条款建议修改为：“法院处理民事关系，应当依照法律法规规定；法律法规没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公共秩序和善良风俗；无习惯的适用法理。” 5.第10条：“其他法律对对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”民法典颁布后，其他法律与民法典不是一般法与特别法的关系，而是单行法与法典的关系。因此，建议该条款应当修改为“单行法对民事关系另有规定的，依照其规定”。 二、民事权利能力和民事行为能力 （一）《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化 1.删除了原第15条“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以相关证据证明的时间为准”中有关“户籍”内容（第14条）。 2.删除了原第25条“自然人以户籍登记的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”中有关“户籍”内容（第24条）。 （二）《民法总则草案》三审稿变动之评述 1.第14条将“户籍登记”修改为“登记”。这显然是不合理的：首先，基于我国目前的现实，户籍制度在我国仍然存在，且户籍改革任重而道远，如果将“户籍”两字删除，则会增加法律适用上的困难，以“登记”的时间为准，具体登记的内容是什么？登记的标准和程序又是什么？登记本身是强制性的还是自愿性的？这都会在实践中产生问题。其次，如果仅存在证据将以前的证明证伪，却没有真实的证据证明准确的时间，此时，出生时间和死亡时间该如何确定呢？因此，建议修改为：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记的时间为准。有相反证据证明的除外。” 2.第24条：“自然人以登记的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”与二审稿相比，此条款将“户籍”删除也是不合适的，将会在实际的适用中产生困惑，“登记”是否意味着我国实行的是意定住所？对于住所登记的依据又是什么呢。因此，笔者建议在此仍然应当保留“户籍”并补充户籍迁出但还未迁入另一地之前的情况下，自然人的住所情况，以防止法律真空的出现。因此，此条文建议修改为：“自然人以户籍登记的居所为住所；经常居住地与住所不一致的，或者未办理户籍登记、户籍所在地不明以及不能确定其户籍所在地的，经常居住地视为住所。自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍所在地位住所。” （三）《民法总则草案》三审稿其他修改建议 1.第15条：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”此条文三审稿与二审稿的规定一致，没有作出任何改变。但是，本条对胎儿利益的保护仅规定了遗产继承、接受赠与等，并没有规定胎儿的损害赔偿请求权，这是与现实不符的，也不利于对胎儿利益的全面保护。实务界其实已经认可了胎儿的损害赔偿请求权，也有这样的案例存在。〔1 〕因此，建议该条款增加胎儿损害赔偿请求权。 2.补充死者人格利益保护的内容。三审稿和二审稿中均没有规定死者人格利益保护的内容，在现实中侵犯死者人格利益的案例屡见不鲜，立法不应当对此避而不见。对死者人格利益的保护，本质上保护的还是死者近亲属的利益兼顾社会公共利益。〔2 〕因此，建议补充：死者的名誉、隐私、人身遗存等受到不法侵犯时，该死者的近亲属可以提起诉讼要求停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，法律有特别规定的除外。〔3 〕 3.补充对体外受精胚胎的保护条款。关于体外受精胚胎的法律地位，学界主要有“主体说”、“客体说”和“中间体说”三种理论。笔者赞成“中间说”，体外胚胎作为一种潜在的“人”其与胎儿联系更为密切，因此在立法上建议将体外受精胚胎置于自然人这一节，并放在胎儿之后。由于体外胚胎非人非物的特征，因此，对其保管和处置不能与物一样，应当充分尊重当事人的意愿且不得违背公序良俗。因此，笔者建议补充条款：对体外受精胚胎的保管和处置，应当遵循事前协议原则并充分尊重当事人的意愿，不得违背社会公德，不得损害公共利益，法律另有规定的依其规定。 4.在第23条申请认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的主体中增加“利害关系人”。该条款应该修改为：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人的利害关系人、其他组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据其智力、精神健康恢复的状况，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以认定其恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。前款规定的利害关系人主要是指本人的近亲属或与本人有债权债务关系的人。前款规定的有关组织包括：本人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、醫疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”宣告申请人应该和撤销宣告申请人一致，撤销人的申请主体包括本人、利害关系人和有关组织，那么申请人中也应该包括其他组织。 三、监〓〓护 （一）《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化 1.将原第27条遗嘱监护的内容单列一条即28条，并删除了父、母通过遗嘱指定监护人不一致时的认定方法。 2.将原第31条“无具有监护资格的人的，监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任”，修改为“无具有监护资格的人的，监护由民政部门担任，也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”。 3.第35条将“有关人员”修改为“有关个人”。 4.第36条将恢复监护资格主体由“未成年人的父母”扩大到“被监护人的父母或子女”，并增加了恢复监护资格的除外条件“除对被监护人实施故意犯罪的外”。 （二）《民法总则草案》三审稿变动之评述 1.第28条：“被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人。”三审稿与二审稿相比，其删掉了“其父、母指定的监护人不一致的，应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定”，三审稿中仅规定了父母可以通过遗嘱指定监护人，但并没有明确父母指定的监护人不一致时该如何处理，另外，遗嘱监护的主体也不应当仅限于父母，而应当扩大到任何监护人。因此，笔者建议该条修改为：被监护人的监护人可以通过遗嘱指定监护人，数个监护人指定的监护人不一致的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据最有利于被监护人的原则确定。被指定的人有权拒绝成为监护人；被指定的人拒绝后，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为该被监护人指定监护人。 2.监护缺位时，将民政部门提前到居委会和村委会之间，更加符合现实。实践中未成年人犯罪率不断升高，很多都是因为缺乏家庭教育或者家长怠于履行监护义务，因此在没有适当监护人履行监护职责时，应当由政府设立专门机构对亲属监护的失灵进行修复，弥补亲属监护的不足，切实有效的给未成年人营造良好的成长环境，保护其正当权益不受侵害。 3.父母与子女之间的血缘关系不同于其他近亲属的监护关系，如果父母或子女能够尽职履行监护职责，那么对被监护人的利益是最有利的。因此，可以允许父母或子女有改过的机会。为了防止父母或子女恢复监护资格后对被监护人造成进一步的伤害，在父母或子女对被监护人实施故意犯罪的，不能恢复其监护人资格。 （三）《民法总则草案》三审稿其他修改建议 1.关于第26条父母子女之间的关系，笔者建议将此条款删除。此条款实际上是混淆了亲权和监护的关系。首先，父母对子女的抚养义务以及子女的赡养义务属亲属法的一般规定，不应当放在民法总则监护中。其次，该条款本身的表述是存在问题的。因为，成年子女不一定就具有监护资格，父母也同样如此。最后，父母与子女之间的法定监护只是监护的一种，监护还包括协议监护和指定监护等。因此，将父母与子女之间的义务关系放在监护的第一条并不合适。 2.将第34条关于最有利于被监护人的原则和尊重被监护人真实意愿原则单列一条，调整至第1条。该条款的内容是关于监护的原则性规定，统领全节，在监护的具体制度中贯彻实施，因此应当将之调整到首条，以体现这一原则的地位。此外，尊重被监护人意愿原则和最有利于被监护人原则两者可能存在不一致的情况，因为被监护人往往由于年龄、精神、智力、身体等状况而存在行为不能的情况，也更容易受到外界的干扰而作出不利于自己的决定，所以应当首先适用最有利于被监护人原则。因此，笔者建议修改为：监护人的选任应当按照最有利于被监护人原则和尊重被监护人真实意愿原则。当被监护人受到不正当因素的干扰时，则优先适用最有利于被监护人原则。 3.完善成年监护制度。首先，补充成年人行为能力丧失的宣告程序作为成年意定监护协议生效的前置程序。另外，为了防止他人不正当地干预可能丧失行为能力的成年人作出决定，而法院在该成年人丧失行为能力后无法向其求证协议真实性的情况发生，笔者建议，经过公证后的协议应当优先适用。其次，基于我国逐渐步入老龄化社会的现实，建议补充成年选任监护制度，增加法条为：成年人虽未丧失民事行为能力，但因精神、智力、身体等原因，不能处理自己的部分或全部事务的，经该成年人、其近亲属或者住所地民政部门的申请，人民法院可以参照无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的监护人选任程序来指定。被选任的监护人仅在必要范围内处理被监护人事务，代理其实施民事法律行为和尽可能地治疗、改善被监护人的疾患、障碍。〔4 〕 4.补充监护监督制度。三审稿第35条规定了监护资格撤销制度，但是能够向人民法院提出撤销申请的，往往是其他有监护资格的人，换句话说，监护人又是监督人，这本身就是不合理的。另外，其他组织由于人手有限，而其面对的被监护人往往人数众多，因此，其不可能充分、及时地了解每一个被监护人，这在实际中是可能存在的。因此，笔者建议借鉴其他国家的立法补充监护监督制度：监护监督人从其他具有监护资格的人或组织中产生，同时，监护监督人应当履行如下职责：（1）监督监护人实施的监护行为，必要时要求监护人定期汇报被监护人的身心状况和财产状况；（2）当缺少监护人时，应立即向人民法院提出申请；（3）代表被监督人对抗监护人所为的与被监护人利益相反的行为。〔5 〕 另外要补充财产清算制度：监护权开始、中止、丧失以及监护关系终止时，监护人应当和监护监督人共同对被监护人的财产进行清算，并且制作财产清单。 修改第34条关于关于监护人职责内容的条款：监护人应当最大程度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。 监护人应当履行下列监护职责：（1）保护被监护人的人身不受侵害；（2）对被监护人进行管理和教育；（3）照顾被监护人的生活；（4）管理和保护被监护人的财产，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产；（5）代理被监护人实施民事法律行为；（6）为被监护人接受医疗、护理提供必要的条件；（7）监护开始时和终止时，与监护监督人共同进行财产清算；（8）定期向监护监督人报告被监护人的财产使用状况和身体状况。 5.补充监护人变更制度。监护制度存在的价值和功能在于能够保护被监护人的利益。但是，如果监护人存在特殊的原因导致其不能较好地履行监护职责的话，应当准许变更监护人，以切实有效地保护被监护人的利益。因此笔者建议增加条文：自然人担任监护人而有下列情形之一的，可以请求人民法院予以变更：（1）年满六十五周岁；（2）因疾病或残疾不能履行监护职责的；（3）有其他重大事由。监护人变更的，人民法院应当重新指定监护人。 四、宣告失踪和宣告死亡 （一）《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化 1.第49条关于被宣告死亡人的婚姻关系不能自行恢复的情况，增加了其配偶“向婚姻登记机关声明不愿恢复的除外”的内容。 （二）《民法总則草案》三审稿变动之评述 1.第49条增加了配偶向“婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外”。这在实践中不仅可操作性较低，且往往成本较大。这意味着配偶在法院宣告死亡后还要向婚姻登记机关声明，不仅程序复杂，而且操作性差。比如声明应向哪一个婚姻登记机关声明？有无时间限制？该声明是否应该予以公示？配偶声明不愿恢复作为除外条件有其存在的价值，但为了便于操作，建议将该声明改为向法院作出，而且将之作为法院在宣告死亡之前的一项释明义务。因此，笔者认为此条文应当修改为“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者向人民法院声明不愿意恢复的除外。” （三）《民法总则草案》三审稿其他修改建议 1.第38条：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”在现实生活中，自然人的失踪后，失踪人的财产关系和身份关系因此而处于不确定状态，宣告失踪制度的立法目的在于保护失踪人利益免受损害，基于这一立法目的，自然人失去音讯达到法定期限的，应为其指定财产代管人，但是如果其有法定代理人或财产管理人的则可直接由其来管理。因此，此条建议修改为：自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其为失踪人，并为其指定财产代管人，但下落不明的自然人有法定代理人或者财产管理人的除外。 2.补充利害关系人的解释条款。宣告失踪主要是为了给失踪人确定财产代管人，保护该失踪人的利益，因此对于近亲属和其他有民事权利义务关系的人，申请宣告失踪并不需要有顺序上的限制。三审稿中仅规定了利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人，并没有解释利害关系人包括哪些人，那么在实践中就可能存在争议。因此，笔者建议应当补充关于利害关系人的条款并说明不受顺序限制：失踪人的利害关系人，是指失踪人的具有完全民事行为能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人，上述利害关系人不受顺序限制。 3.三审稿中仅规定了宣告失踪人的财产代管制度，但是并没有规定自然人被宣告失踪后的其他法律效果，笔者认为对此应当予以补充。比如，被宣告失踪的自然人同时担任监护人的，还涉及其他效果。因此，笔者建议应当增加条款：人民法院判决宣告失踪，失踪人担任监护人的，人民法院应当宣告中止其监护资格，并在中止期间为被监护人确定监护人，失踪人重新出现的，应当恢复其监护资格。 4.第41条应当修改为：财产代管人应当妥善保管失踪人的财产，实现失踪人的财产利益，清结失踪人的债权债务，设立必要的账目，并在有关失踪人的诉讼中担任法定代理人。财产代管人因故意或重大过失造成失踪人财产损害的，应当承担赔偿责任。财产代管人必须尽到善良管理人的义务，否则将承担不利的法律后果，并且在有关失踪人的诉讼中担任法定代理人。另外，不能将税款、债务和其他费用并列，否则将会对这两项费用的清偿顺序产生歧义，因此只需要规定财产代管人清结失踪人的债权债务关系即可。 5.补充恶意利害关系人申请宣告失踪的责任。恶意的利害关系人明知本人并未失踪而故意隐瞒真实情况，并向人民法院宣告其失踪，造成本人重大利益损失的，应当对本人遭受的损失承担赔偿责任。法律对于恶意的财产代管人必须予以惩罚，维护失踪人的利益。因此，笔者建议增加条款：利害关系人明知本人并未失踪，故意隐瞒真实信息致使本人被宣告失踪的，应当对本人因此遭受的损失承担赔偿责任。 6.第44条遗漏了在战争中下落不明的情况，应当予以补充，以符合社会现实。 7.宣告死亡的申请人不应有顺序限制。宣告死亡制度既保护利害关系人的利益，又关系到被宣告人的人身关系，同时关涉社会关系的稳定。至于有学者所说的有些家属冒名领取养老金而不愿意宣告死亡的情况，笔者认为此时该失踪人的单位是利害关系人，其有权利向人民法院申请宣告该成年人死亡。因此，笔者建议增加：“由利害关系人向法院提出宣告死亡申请，申请宣告死亡的利害关系人，包括被申请宣告死亡人的具有完全民事行为能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与宣告死亡有密切关系的人。申请宣告死亡不受前款所列人员顺序的限制。” 8.应当将第52条第2款单列一条。宣告死亡是为了保护利害关系人的利益，利害关系人应当善意地申请宣告死亡，维护自己的利益。因此对于恶意的利害关系人明知本人并未死亡，而向人民法院宣告其死亡，造成本人重大利益损失的，应当对本人遭受的损失承担赔偿责任。 9.基于对宣告死亡的善意信赖，被宣告死亡的人的利害关系人在死亡宣告被撤销之前实施的善意行为，其效力不受死亡宣告撤销的影响。因此，建议增加条文：被宣告死亡的人的利害关系人在死亡宣告被撤销之前实施的善意行为，其效力不受死亡宣告撤销的影响。 五、法〓〓人 （一）《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化 1.三审稿中在法人一章增加了一节特别法人（第95条到第100条）。特别法人主要包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等。将二审稿第76条“农村集体经济组织具备法人条件的，依法取得法人资格”调整到特别法人中，并修改条文为“农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织另有规定的，依照其规定。”（第98条）新增第95条，将原第98条、第99条调整为第96条和第97条。新增第99条、第100条。 2.第56条法人的成立条件中补充了“财产或者经费”的要求。另外，设立法人除法律规定以外补充“行政法规规定”。这与第66条法人终止的变化一样，其也补充了“行政法规规定”。 3.将第61条关于法人的住所以主要办事机构所在地为准，修改为：“法人以其登记的住所为住所。依法不需要登记的，以主要办事机构所在地为住所。” 4.第69条将原条文“公司的清算程序和清算組职权，适用公司法的有关规定。公司以外的法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。”修改为“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律规定；没有规定的，参照适用公司法的有关的规定。”（第69条） 5.删除了二审稿中第71条关于“清算义务人怠于履行职责应承担的责任”。 6.将二审稿第74条第二款修改为：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动而产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”（第73条） 7.将二审稿第86条第1款“营利法人的权力机构、执行机构的决议内容违反法律、行政法规的无效”删除；并将“善意第三人”修改为“善意相对人”。（第83条） （二）《民法总则草案》三审稿变动之评述 1.新增特别法人是不合理的。这样的分类方式充分说明了将法人分类为营利法人与非营利法人是不恰当的，在实践中将会带来巨大的问题。所谓“特别法人”其特殊性究竟包括哪些方面？是营利性法人和非营利性法人的中间状态么，那么，特别法人与中间法人有何联系和区别？农村经济合作社和村委会、居委会的成员具体包括哪些？成员确定的标准又是什么，是以户籍为标准还是以居所为标准？另外，这个特别法人的成员承担有限责任么？成员的出资又该如何计算？其有权利获得分红么？这些问题在三审稿中都是非常模糊的。所以，这种分类方式是否合适，是值得思考的，而立法不明确必然会在实践中产生问题。比较而言，笔者还是认为以社团法人和财团法人的分类更为科学合理。 2.肯定三审稿的修改，法人的住所应当以其登记地为准，否则法人成立进行登记的意义将大打折扣。 3.肯定三审稿的修改，因为公司只是法人的一种类型，除了公司以外，法人还有多种类型；公司的清算程序和清算组职权等内容应当规定在公司法中，而不应当规定在民法总则中。关于法人的清算程序和清算组职权，在没有法律规定时，可以参照适用公司法的规定。 4.肯定三审稿的修改删除“清算义务人的责任”，因为清算义务人的责任应该属于单行法规定的内容，并不应当规定在总则中。否则，如果关于股东的责任、董事的责任、法定代表人的责任等都要规定在总则中，只会造成总则过度臃肿，失去了总则存在的意义。 5.将二审稿第74条中“造成第三人损害的”修改为“产生的民事责任”是合理的。产生的民事责任范围大于对第三人造成的损害，立法更加准确。 6.营利法人的权力机构、执行机构的决议内容违反法律、行政法规的规定并不绝对无效，应当吸收合同法的规定，只有当营利法人的权利机构、执行机构的决议损害国家、社会公共利益和他人合法权益时才无效；另外，将善意第三人修改为善意相对人更加合理，因为，在具体的民事法律关系中，相对人要比第三人的用语更为准确。 （三）《民法总则草案》三审稿其他修改建议 1.应当将第70条的第1款删除，以防止重复立法。 2.建议删除第84条。营利法人作为民事主体，其遵守商业道德的内容已经可以被诚实信用原则、公序良俗原则等包括在内，没有必要在此作特殊规定。 3.建议第94条修改为：“捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当在30天内如实答复。捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决定违反捐助法人章程的，捐助人、设立人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院予以撤销，但依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”对于“及时”的表述过于模糊，应当准确化，30天以内比较合适。另外，向人民法院请求撤销的主体增加设立人。此外，建议增加条款：主管机关可以对捐助法人依法进行监督和管理。发生不能实现捐助法人目的情形时，主管机关可以根据捐助人的意思，变更其目的及其必要的组织，或者解散捐助法人。因为捐助的良好运行离不开及时有效的监督机制，捐助法人需要外部监督和管理。主管机关可以对捐助法人依法进行监督和管理。为保证捐助法人有效地实现捐助人意愿，促进公益事业发展，在发生不能实现捐助法人目的情形时，主管机关可以变更甚至解散捐助法人。 六、非法人组织 （一）《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化 1.在原第100条中非法人组织类型中增加“不具有法人资格的专业服务机构和其他组织”（第101条）。 2.在原第101条补充“行政法规”。 （二）《民法总则草案》三审稿变动之评述 1.在非法人组织中增加“不具有法人资格的专业服务机构和其他组织”，使得该条款具有开放性和包容性，可以容纳更多的非法人组织类型，以保障公民结社自由和为实践提供多种可选择的种类，从而促进社会发展。 2.使立法前后保持一致，承认行政法规的作用，符合现实要求。 七、民事权利 （一）《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化 1.将二审稿第111条的规定替换成“自然人的私有财产权利受法律保护”（第112条）。 2.增加了“物权法定主义原则”（第115条）和“物的征收与征用”（第117条）的规定。 3.在二审稿知识产权定义的基础上，添加了知识产权的权利属性：专属性、支配性（第123条第2款）。 4.增加了“继承权的客体”（第125条）的规定。 5.增加了对“民事主体依法享有其他民事利益”（第127条）的规定。 6.增加了“民事权利的取得方式”（第130条）、“自愿行使民事权利原则”（第131条）、“禁止民事权利滥用原则”（第132条）、“行使民事权利应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观”（第133条）的规定。 （二）《民法总则草案》三审稿变动之评述 1.二审稿第111条“民事主体依法享有的收入、储蓄、房屋、生活用品、生产工具、投资及其他财产权利受法律保护”源自《民法通则》第75条的规定。因为民事主体所拥有的财产类型会随着经济生活的变化越发多元化，法律根本无法穷尽，法律只需作概括式规定，无须列举，三审稿直接将其改成“私有财产权利”较为合理。但是，“自然人”应改成“民事主体”，因为法人和其他组织的私有财产权利同样受法律保护。 2.没有必要增加“物权法定主义原则”的条文。物权法定主义是物权法的一项基本原则，贯穿物权编始终，宜放在物权编规定。反观“物的征收与征用”确实有必要规定在总则，这是民事主体依法享有的私权与公共利益发生冲突时法律作出的选择。但是，国家为了公共利益而牺牲民事主体私权时，需给予其及時、充分的补偿，而不能以公平、合理为标准。另外，征收、征用的主体应予明确，只能由国家（或代表国家行使职权的行政机关）实施。因此，本条建议改成：“国家基于公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予及时、充分的补偿。” 3.第125条关于继承权客体的规定也没有必要规定。第125条无非强调只有“合法”的财产才能继承，但既然第124条已经明确了自然人依法享有继承权，那么依当然解释，不合法的财产自然人当然不能继承。另外，具体的继承权客体宜放在继承编中规定。 4.第131条“自愿行使民事权利原则”与第4条自愿原则重复，第132条“禁止民事权利滥用原则”与第6条诚实信用原则重复，两者均应删除。第133条“行使民事权利应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观”可以被“民事主体依法享有环境权”的规定所替代。 （三）《民法总则草案》三审稿其他修改建议 1.个人信息权的内容不全面。第110条只规定了个人信息权的消极权能，没有规定其积极权能。美国1974年《隐私法案》规定：信息主体的主要权利有决定是否同意公开自己资料的权利，禁止行政机关在取得本人同意前，公开其个人信息；访问自身个人信息的权利，本人有权知道行政机关是否存在关于他的记录以及记录的内容，并有权要求得到复本；修改个人信息的权利，个人认为关于自身的信息不正确、不完全或不新颖，可以请求制作记录的行政机关进行修改。《德国联邦数据保护法》规定，在数据的收集、处理及利用过程中，信息主体通常享有如下权利：请求告知权、个人信息更正权、个人信息删除权、个人信息封锁权。《越南社会主义共和国民法典》第34条第2款规定：“收集、公布个人私生活的情报资料必须得到本人同意，若本人死亡或丧失民事行为能力，则必须得到其亲属同意，但根据有权国家机关的决定且依法律规定对个人私生活情报资料进行收集和公布的情形，不在此限。”《加拿大魁北克省民法典》第37条规定：“任何建立本人的档案应当具有严肃合法的理由。他人只能收集与档案建立的目的相关的信息，未经本人的同意或者法律的授权，不得将该信息泄露给第三人或者用于与建立档案的目的不一致的其他目的。此外，在建立或者使用档案的时候，不得以其他的方式侵害本人的隐私或者毁损本人的名誉。”借鉴上述域外立法，建议在第110条中增加第2款：“自然人有权请求告知、更正、删除、封锁个人信息。” |
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